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熊静波:法律“最小公分母”的证成

更新时间:2019-06-28 00:42:48
作者: 熊静波  
义务可以分为一般义务与关系性义务,关系性义务的逻辑相关就是一种要求。这种要求的定向性是和义务的定向性相连的。在语义上,关系性义务可以被直接转化为关系性要求,反之亦然。一旦我们掌握了关系性义务这一概念,就不难确定围绕这一概念的“霍菲尔德相关”及其对立。“霍菲尔德相关”是不同主体的逻辑相关,而“霍菲尔德对立”则是同一主体的逻辑对立。关系性义务的“霍菲尔德对立”是自由。实现自由要求我们必须否定义务的内容,把义务进行反向转化,反之亦然。要求权的逻辑对立则是无请求权,反之亦然。

   萨姆纳认为,霍菲尔德的第一组概念矩阵是静态的,对应哈特所谓的“初级规则”,并不包含创造、改变、消除或者操作基于初级规则形成的法律关系的机制。这导致规则的调节、指导作用难以发挥。为此,“次级规则”被引入其中,霍菲尔德的另外一组四个概念的矩阵就顺理成章地被推导出来,它们能够创造、改变、消除或者操作第一组规则,使之活起来。比较而论,初级规则的四个概念是由道义模态(deontic modalities)(要求、禁止或允许)建构的;次级规则的四个概念是由真理模态(必要、不可能或可能)建构的。在初级规则中,“禁止”比“命令”、“允许”有语用学的优先性;在次级规则中,“可能”比“必要”和“不可能”更具语用学的优先性。有鉴于此,萨姆纳选择从“权力”概念开始他的推导过程。萨姆纳由“权力”概念出发,推出第二组的其他三个概念:“豁免”、“无权力”与“责任”。初级规则并不包含任何次级规则所没有蕴含的东西,反之则不能成立。因此,萨姆纳将第二组规则解释得相当复杂。这一复杂性集中体现在“权力”上。在他看来,规则所授予的“权力”可以比作身体的能力,是动态的,包含着自由、请求等多重规范意涵。

   哈特的理论被萨姆纳进一步发展,他说:“各层次霍菲尔德状态的权利可以无限重复,初级状态促进二级状态,二级状态促进三级状态,如此等等。这样看来,权利绝不仅仅是一种初级霍菲尔德状态。”[17]较之罗斯的理论,萨姆纳的理论更复杂,他描绘出一个“无限衍生”的意义系统。不过,罗斯并不因此而相形见绌,他认为只存在着一组规则,即所谓的“次级规则”。“次级规则”规定案件如何被裁判,它们基本上规定的是暴力性强制被运用的条件。但罗斯认为,这两组规则的区分仅存在于心理意义上。[18]相较于罗斯,还有一点值得注意:萨姆纳借助语用学理论说明了规范表达上语言使用的差异性,例如,为什么刑法中禁止性规范多而民法中允许性规范多?不过,我们不能从复杂性的层面评论这两个理论的高下。从另外一个角度看,缺乏语用学的分析反而使罗斯的理论显得更加纯粹。[19]

   罗斯也好,萨姆纳也罢,形式逻辑推导在两位法学家的论述中是贯穿始终的主轴。就罗斯而言,“义务”与“责任”是最重要的概念。他以“义务”解释“请求权”等其他三个概念,反过来又用“请求权”等概念理解“义务”,第一组行为规范模态实际上就是以循环解释的方式陆续推导出来的。这与第二组权能规范模态的推导如出一辙,只不过“责任”在第二组中成了最重要的预设概念。其实,如果这种循环推导是可行、可欲的,我们就完全可以从任何一个概念出发完整地推导出其他三个概念。试想,那么多的等值关系,是否意味着规范语句中存在着大量的冗余?依照萨姆纳的思路,这一问题可以借助语用学来说明,规范语言的多样性源于人们习惯用法的差异性。然而,这些行为模态之间是否存在逻辑上的先后关系,是否可以不分逻辑先后,此等问题在法理学上是不能含糊的。

   综上所述,经验归纳与逻辑演绎是两种不同的思路,二者在思维方向上似乎是相反的。经验归纳重经验,强调从特殊到普遍;逻辑演绎重逻辑,强调从普遍到个别。单独强调某一思路都是片面的,将它们合到一起就是“特殊—普遍—个别”的思维历程:从特殊问题开始,诉诸普遍法则,再回到个别问题,从而逐渐将原理具体化。发现问题总是从“特殊”开始的,霍菲尔德正是从个案中发现了用语不准确的问题,进而提出自己的理论主张。然而,理论的普遍性必须以脱离个别与经验、立足于一般性为前提。而由“普遍”到“个别”则是具体化的过程。[20]

   “金字塔”式与“倒金字塔”式两种理论背后有着不同的理论偏好,它们也都存在着一些共通的、亟待解决的问题。每一个法学基本范畴从无到有的动力和必然性是哪里来的?只是来自形式逻辑推理?不仅如此,无论是经验论还是逻辑论都没能注意到这个根本的问题:持论者的结论都预设了前提,即业已存在着相反概念与关联概念。如果是这样的话,所谓推导过程就变成了命名过程,东西已经在那里,研究者的任务只是给他们命名。实际上,连名词都已经是预先给定的。研究者要做的工作只是再次进行确认并稍作不同说明。

  

   三、形式推演与辩证否定——权利家族的演变

  

   论述如何开始取决于论者的考察对象。这里要考察的不是经验意识如何纳入规范的问题,而是法律关系的各个要素及其相互关系的问题。下文直接进入到法体系,探讨其中基本概念的形成及其相互关系。[21]为了解释法律关系中的基本概念,以下将诉诸“规范”这一更为基础的概念,并将其作为论述的开端。[22] “规范”是有待进一步明确的、最抽象的概念。那么,规范是否具有发展出一个法体系中一切范畴的可能性?抑或,法体系中众多基本范畴的形成是否可能与规范的内涵的不断展开有关?

   (一)规范模态的“四分法”

   规范理论与以权利为核心的法律关系理论各有偏重,前者通常被归于客观法理论,后者被归于主观法理论,然而这并非绝对。一元论者凯尔森就指出:“我要你做某事”这样的规范不能仅从心理学上理解其主观意义,而且应当同时具有客观意义。[23]本文从规范出发证成法律的“最小公分母”,从语言分析的角度探求法律关系的内在逻辑,从形式概念上客观地理解法秩序的生成原理。

   规范可以分为内容与形式两个方面。[24]内容是经验性的,可以千差万别;形式是知性的,具有相对确定性。在一定意义上,形式是内容的本质。[25]规范模态就是规范的基本形式,可以被理解为规范在实践中表现的样态,即行动主体对于特定行为与对象的意愿与倾向,是规范在逻辑上可能的样态。规范模态的作用在于为规范定形,其作为理解规范的初始意义单元,对正确理解霍菲尔德的理论至关重要。规范形式的逻辑分析有助于澄清已有概念,却又不突破既有的概念范畴,能够使我们已有的知识得到充分的说明。[26]

   理解规范模态,通常需要借助道义逻辑。道义逻辑可追溯至模态逻辑的创始人莱布尼兹。他认为,“允许”对应道义的可能性,“禁止”对应道义的不可能性,“命令”对应道义的必要性。六十多年前,芬兰学者乔治·亨里克·封·莱特和德国学者奥斯卡·贝克尔对其作了发展。“道义逻辑”就是由封·莱特命名的。受道义逻辑学说的影响,法理学将规范分为“命令”、“禁止”、“允许”三种模态是极为普遍的。德国学者恩内塞鲁斯用模态“三分法”分析权利,他认为,权利除法律的指令和禁令之外,还包括允许的给予。[27]阿列克西明确提出:基本权的规范性概念包括“命令”、“禁止”、“允许”等概念,规范性陈述是借助这些概念构成的。例如:x被命令表达其意见;x被禁止表达其意见;x被允许表达其意见。[28]

   涉猎现实的、与应用法学沾边的法律人就知道,“命令”、“禁止”、“允许”各自具独立意义。例如,“禁止”与“命令”的区别有着极大的实践意义。给付请求与停止侵害请求之间的区别就非常明显,二者分别在诉讼程序和执行程序中对应不同的处理方式。“禁止”与“命令”的区别涉及这两类规范的时间性质:“一个被违背的诫律是肯定地和不可挽回地被触犯了,但是一个未执行的命令人们总是还是去执行——今天,明天或后天,可能也只是在二十年之后。可以从中获得的理解是:命令必须是用某种方式给定期限的,带有期限地履行;否则,可以保持不去违反它,这个规范不比一个纯劝告更重要。相反,诫律可能超时代地被表达。”[29]萨姆纳则认为,由于大多数规则体系的禁忌规则都是相对具体的,而且没有被禁止的行为都是被允许的,所以大多数规则体系包含着许多允许的行为。规则体系的这些特征是语用学意义上的产物,不是语义学意义上的产物。[30]我们可以想象,一个规则体系包括非常一般的禁止规则,但也列举了具体的例外行为。各种规范模态不只是在立法活动中,也会在人们在日常交往活动中受到区别对待。“允许”的不可或缺性则可以通过逻辑推理得出。阿列克西就作过这样的推演。他指出,“允许”有两种形式,一是对“禁止”的否定,二是对“命令”的否定。前者是积极的“允许”,后者是消极的“允许”。结合这两者可以衍生出自由的概念。[31]

   然而,模态“三分法”并非唯一的学说。在《论一般法律》中,边沁提出了有别于莱布尼茨的学说。基于立法者的意志,他将法律分为几种形态(aspects)。根据立法者对待某一个行为(包括作为性的行为与不作为性的行为)的态度,可以将法律的形态分为“命令”和“禁止”,分别对应于行为应该得到实施、行为不应该实施。而“禁止”的反面是“允许”,“命令”的反面是“非命令”。“命令”与“允许”是积极形态,而“禁止”与“非命令”是消极形态。[32]较之莱布尼兹的模态“三分法”,这里的“允许”在内涵上已然发生变化,其语义变窄,只剩下原来的一半。边沁认为,将“禁止”的否定与“命令”的否定合二为一,将允许做某事和允许不做某事混为一谈,而统称为“允许”,这是不够准确的。他的学说让我们看到第四种规范模态存在的可能性。“非命令”究竟为何?它与“允许”的区别为何?边沁并未过多涉及。

   以下韦恩图充分展示了规范的内在逻辑结构,使规范概念以更直观的方式呈现:

   A、B是两个相互重叠的圈。这两个圈的整体、部分及其组合分别对应一些基本的规范概念。示意图表征了一定的规范意义,两个空白部分与阴影部分各自指示着一定行为活动空间。这些图形将辅助我们思考已有的概念是否已经足够周延。阴影部分意指“禁区”,指设定了禁止性的规范,被禁止者不得触犯,即“诫律”。相反,被命令者应该进入交集空白部分的“目标域”,即“命令”。谁进入了禁区,谁就触犯了规范;谁没有进入命令的目标领域,谁就没有遵循这个规范。其他领域是立法者在初始划界时有意设定的区域。在此,人的行为被有意放任,未被禁止,未受指导,人们可以自由地、无需引导地活动,即是“允许”。“命令”、“禁止”、“允许”各自的独立地位与规范意涵都可以在示意图中得以体现。[33]

   然而,圈外(示意图中阴影、空白构图之外)是否也有所指?从图形来看,两个圈外的空间,加上圈内的空间,整个韦恩图所能表达的内容才能被穷尽,即只有加上圈外的空间,权利的外延才周延。那么,我们可否从规范模态上作一个说明:这是一个“未规定的领域”,在此,人们可以自由地活动,不必对制裁有所戒备?然而,原本的允许的内涵该如何界定?其与“未规定的领域”又该如何区别呢?原本的允许,除了意味不受禁止外,还有积极的面向,被允许的行为体现出一种由法秩序承认的价值;而“未规定的领域”代表着“放弃评价”的可能性,意味着不受次级规则的介入。例如,医生面对抢救两个病人的难题,他必须听任其中的一个人死去。法律不会制裁这个医生,因为法律也不知道什么是更好的主意。再如,在多元社会中,面对自由决定中止妊娠的情况,法律通常只能放弃评价。[34]因此,圈外并非是没有法意义的法外空间,而是立法者的“留白”。如果我们将“允许”定义成“禁止”的否定,一定要在这个韦恩图中给边沁的“非命令”找个位置的话,只能是在圈外寻找。

由此可见,规范模态“三分法”值得推敲,它忽略了“非命令”这一规范模态及其可能具有的规范意涵。按照边沁的说法,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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