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徐万龙:不作为犯中支配理论的法教义学批判

更新时间:2019-06-28 00:41:04
作者: 徐万龙  
就犯了从“实然”导出“应然”的自然主义谬误。

   (三)逻辑纠偏——支配与义务关系的厘清

   既然支配不能推导出义务,那么两者究竟是什么关系呢?如果这里的支配指的是“纯粹事实性的支配概念”,那么支配与义务不存在任何关联。因为,“义务并不是根据事实产生于任何经验的存在,而是产生于规范的分配。”{11}150例如,排他性支配即“只有行为人能救助法益”,绝对不可能推导出“行为人应当救助法益”,因为“只有你能做,不意味着你就应该做”。

   而如果是“规范性的支配概念”,即“支配地位”或“支配权能”,那么支配与义务的关系就不再是“支配与义务无关,义务也与支配无关”{11}151。支配权能与支配地位,讨论的是谁有权支配的问题。这一问题的答案同样不能从事实性要素中推出,而只能规范地确定。因为,谁事实上有支配,并不代表他有权支配。能决定行为人是否有权支配的应当是“规范性关系”{12}217。每一个“规范性关系”的存在都有其特定的任务。例如,法律上医生与病人之间规范性关系的存在,是为了完成保障病人健康的任务。为了实现这一任务,“规范性关系”必须赋予医生一定的权力,让他有权根据自己的知识对病人进行检查与治疗;与此同时,“规范性关系”也必须科处医生“尽心对病人进行检查与治疗”的义务,如此才能确保任务的实现。由此可见,规范性关系中的一方不但享有决定另一方状态的权能,也负有形成另一方状态的义务;而权能与义务,都是由这个规范性关系产生的两个相互独立的功能{12}217。因而,支配与义务之间“并非处于上下层次之间的推导关系,而是平行地处于某一个规范性关系之下的同一层次。”{12}217也就是说,支配与义务是“规范性关系”的两面,两者只是一种伴随关系,而不可能相互推导。

   与上述观点稍有不同,何庆仁副教授认为,“社会地位只能产生义务,而不能成为支配的根据”,因为,“一个事先型塑好的社会领域和其他社会领域一样,只是提供了支配可能发生的场所,而不是支配可能发生的依据。”{3}65笔者认为,这一说法有待商榷。处于某一“社会地位”意味着行为人背负着“规范性关系”所赋予的完成某一任务的“义务”。所以,从“社会地位”中推导出“义务”的存在的确是顺理成章的。但是,为了使人们完成他们的义务,必须同时赋予他们一些权力{13}。譬如,让某人负责修理某个部门的机器,为了让他完成任务,则必须赋予自由进出该部门以及使用工具的自由(权力){1}728。可见,义务的履行总是以一定的权力为基础,两者都由社会地位决定。所以,社会地位也是“权力”与“义务”的综合体,并非仅与义务相连,它也是支配的依据。

   总而言之,事实性的支配与义务之间毫无关联,而规范性的支配与义务之间只是伴随关系。支配与义务之间不存在相互推导的可能。不作为犯中的支配理论在逻辑上站不住脚。

  

   四、“领域支配”的重新解释

  

   笔者认为,“领域支配”的确可以产生作为义务,但支配理论因在概念和逻辑层面存在疑问而无法成为其法理基础,因此这种保证人类型需要被重新解释。

   (一)领域支配者对领域内的犯罪行为没有阻止义务

   张明楷教授认为,领域的支配者对发生在自己所支配的领域内的犯罪行为(例如组织卖淫的行为、强奸)具有阻止义务。然而,根据自我答责原则(das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit)和回溯禁止理论(Regressverbot),对于“人”这一危险源(personale Gefahrenquellen),领域支配者原则上无需作为监管人为其负责[25]。因为,一般而言,一个理智正常的成年人完全可以自负其责,法秩序无需安排他人监督和控制其行为,故而,在作为犯和不作为犯中,任何人都没有义务阻止第三人实施违法的、尤其是故意的行为[26],且这一点并不会因为处于他人的领域中就会有所改变[27];如果行为人实施了犯罪行为,那么阻止犯罪行为的实施应是国家的专属义务,普通公民并不会因为支配着犯罪所发生的领域就接管了此项义务[28]。有观点主张,由于国家机关阻止犯罪实施的可能性在住宅中被限制了,故作为补偿,住宅的支配者应当负有阻止他人犯罪的义务[29]。这种“补偿”逻辑站不住脚。由于住宅不受侵犯的权利,国家阻止住宅内的犯罪是会变得相对困难,但这正是“住宅不受侵犯”实现其目标即“住宅安宁”的必要成本。权利都是有成本的,而这些成本通常无需由权利的拥有者来补偿,因为这些权利为社会所带来的收益远大于成本[30]。

   与本文的观点相似,德国刑法的通说观点也承认,单纯的领域所有者的身份,还不足以证成其负有阻止犯罪的义务[31]。但是,当犯罪所发生的领域由于其布置、性质和位置有利于第三人犯罪的实施时,部分学者主张,领域的所有者,对于第三人正在实施的犯罪行为,有阻止义务[32]。可是,到底何谓领域的性质和位置、布置有利于犯罪的实施呢?墙壁的隔音效果特别好,致使被害人的求救声只能微弱地传到外面;富豪喜欢幽静,便买了山间别墅,别墅的位置使得被绑架到此的受害人没有逃跑可能性;宅男痴迷于密室逃脱,便将自己的房子改装成迷宫,此布置使得居于其中的受害者难分左右。上述案例中的领域是否都有利于犯罪的实施,进而所有者应负犯罪阻止义务?若果真如此,那么安装隔音效果较好的墙壁、购买偏僻位置的别墅以及根据自己的喜好布置房子这些完全合法、正当及属日常生活的行为都会使行为主体面临着双重风险,即“对抗犯罪的风险”和“不对抗则构成犯罪的风险”,这意味着,“合法”的行为也可能负担“不法”的责任,这委实让人难以接受。因为,“法律不应要求行为人为一个本身(在行为当时来看)没有任何问题的行为承担责任,包括作为与不作为的责任。”{14}而且,住宅、酒店、商店、汽车等并非法律禁止一般人随意使用的危险品(例如枪支、毒药),其他人未经同意擅自利用他人的此类物品实施犯罪的,物品的持有者并不负有阻止犯罪的保证人义务[33]。

   所以,无论犯罪发生的领域是否利于第三人的犯罪,领域的支配者,对于领域内第三人的犯罪行为,都不负有阻止义务[34]。

   据此,在“冷漠的哥”案中,出租车司机李某某对发生在后座上的强奸行为并无阻止义务,其之所以构成犯罪,是因为“绕道行驶”行为给强奸行为的实施提供了便利,从而以作为的方式构成强奸罪的帮助犯[35]。

   (二)领域支配者对领域内的伤者没有救助义务

   与领域支配相关的另一个问题是,领域支配者对进入到其所支配之领域的伤者,是否有救助义务。如前所述,张明楷教授和西田典之教授皆主张,只要行为人对领域具有排他性支配,无论伤者是闯入、由他人带入或者经同意进入这一领域之后才受伤,支配者都具有救助义务。

   笔者认为,救助义务是不存在的。首先,对未经同意闯入他人领域的伤者,领域支配者并无救助义务。肯定者之所以主张救助义务的存在,理由是在此种情况下领域支配者存在排他性支配即只有领域支配者才能救助法益。然而问题是,“为什么只有我能救助法益时,我就必须救助法益呢?”而且,即使伤者在他人所支配的领域内获得救助的机会真的减少了[36],也是他自己闯入所致,是伤者“自陷风险”,领域支配者无需为此负责。

   其次,对经同意或者邀请进入领域之后在领域内受伤的伤者,领域支配者也没有救助义务。关于这一点,理论上有一些争议。有观点主张,如果同居者或者客人基于房主的同意或者邀请进入到房屋里,除了客人自陷风险或者仅遭受轻微犯罪之害的之外,房主具有救助法益的保护型保证人地位(Beschützergarantenstellung)。理由是,此时客人或者同居者会信赖在房主的支配领域内(Herrschaftbereich)存在严重的危险时,房主会给予帮助[37]。德国贼窝案(R?uberh?hle-fall)的判决就体现了此种思想:在该案中,房主同意65岁的K在自己家住宿一晚。午后,房主、K和另一名客人S在客厅里开怀畅饮,K喝醉后便在沙发上睡着了,S见状就从K的夹克里取走了存折,并用力殴打K的脸部,迫使其说出存折密码,在整个过程中,房主就站在一旁看着。联邦最高法院认为房主有义务阻止指向客人的侵害,理由正是“谁基于房东的邀请而进入他人的房屋,谁就允许信赖,在发生严重危险时,房东会在其支配领域内帮助自己”[38]。然而,“信赖关系的建立,需要信赖的基础,能提供有效的信赖基础的,是法律上的要求或禁止,应该是有法律义务才能产生信赖,而不是有信赖才有法律义务。”{1}726所以,从所谓的“信赖”中直接推导出保证人义务犯了因果颠倒的逻辑错误。再者,信赖的内容能否包含“给予帮助”也存在疑问。一般而言,刑法上人和人之间的基本义务是“不得伤害他人”的消极义务,相互之间的合理信赖是“他人不会伤害我”,而“给予帮助”已经超出了消极义务的范围,其正当性有待主张者进一步证明。笔者认为,单单同意或者邀请他人进入自己支配的领域,并不会增加领域支配者与客人之间的社会连带性,客人对领域支配者的信任,以房屋为例,应仅仅限于“房屋自身不存在危险”[39]。

   本文依据上述观点来分析“徐汉坤等强奸案”[40]。2011年6月2日上午,被告人徐汉坤将被害人陈某带至本市奉贤区柘林镇胡桥村窑桥318号被告人陈玉松的暂住地。当天晚上11时许,被告人徐汉坤采用打耳光、按压身体等手段强行与被害人陈某发生性关系。其间,被害人陈某反抗并多次向同一房间内睡在另一张床上的房主陈玉松求救,房主陈玉松仅对徐汉坤进行一般言词劝阻,之后即对徐汉坤继续实施的强奸行为听之任之,最终强奸行为得逞。一审法院认为,房主陈玉松在自己房间内留宿被害人,作为房间提供者,房主陈玉松负有相应的安全保障义务;作为被告人徐汉坤的长辈亲属(陈玉松是徐汉坤的姨父),被告人陈玉松负有约束晚辈不当行为的责任。笔者认为,此判决不妥当。一方面,房主陈玉松对于房间内的犯罪行为没有阻止义务,判决书中所谓的“约束晚辈不当行为的责任”也仅是道德上的义务;另一方面,作为房间的提供者,房主陈玉松确负有安全保障义务,但是此种义务的内容仅限于确保自己的房屋自身不存在危险,其并没有义务救助因他人犯罪行为而陷入险境的被害人陈某。所以,房主陈玉松的不作为并不构成犯罪。

   (三)领域支配所能产生的仅是交往安全义务

   综上所述,对领域的支配(包括排他性和非排他性支配)既不能产生对脆弱法益的救助义务[41],也不能产生一般的犯罪阻止义务(allgemeine Straftatenverbinderungspflicht),其所能生成的只可能是交往安全义务(Verkehrssicherungspflicht)[42]。

   所谓的交往安全义务是指,“如果自己的支配领域内存在危险源(像经营危险设施、驾驶机动车或者豢养猛兽),则必须加以控制,并保证这种危险源不会向外输出伤害性的影响。”{15}例如,房屋主人看到松动的瓦片要及时加固,司机看到前方行人要及时刹车,主人看到宠物狗扑向他人时要及时制止。交往安全义务的正当性与必要性受到学界广泛的承认,其与先行行为、负责第三人的违法行为(Verantwortung für rechtswidriges Verhalten Dritter)并列为三大监督型保证人地位(?berwachungsgarantenstellung)。

仍存在争议的是交往安全义务的具体内容。有学者主张,交往安全义务仅限于维持好自己所支配的领域,监管领域内的危险源确保其不向外输出危险;而一旦潜在危险不慎演变为实际伤害,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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