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徐万龙:不作为犯中支配理论的法教义学批判

更新时间:2019-06-28 00:41:04
作者: 徐万龙  
“不真正不作为犯的作为义务的实质根据在于,行为人主动设定了对法益的排他性支配”{6}。具体而言,这种排他性支配可以通过两种方式设定:第一种是通过中途介入的方式掌握因果流程;第二种是行为人亲自设定面向结果的危险,并对该危险的流向进行支配。前一种类型的排他性支配设定与西田典之教授的事实上的排他性支配并无差别,即只要行为人基于自己的意思实施了客观上排除其他救助机会的行为,保证人义务便存在。

   第二种支配类型与先行行为非常相似,但是黎宏教授认为两者之间存在如下差别:行为人除了设定了面向法益侵害的因果关系之外(原因设定),还需要保证该原因按照行为人的预料在实害结果中顺利实现(原因支配){6}。例如,行为人不小心引起火灾,但放任不管,造成火灾,在此例中,行为人自己设定了火灾的起因(原因设定),同时在当时的情况下,“能够扑灭而不扑灭,却有意利用或者放任其发展,并最终造成人员伤亡”,黎宏教授据此主张行为人也对原因有支配,因而具有保证人义务[19]。概而言之,只要行为人所设定的原因或者说所制造的客观风险在结果中实现了,原因设定和原因支配两个条件便同时满足了。

   (三)领域支配

   部分学者认为,因果流程的发生领域也会影响保证人地位的成立。张明楷教授认为,如果法益的危险发生在行为人支配的领域内,同时此时只有该领域的支配者才能排除危险(具有排他性),那么行为人就具有保证人义务{7}。具体而言,行为人对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险具有阻止义务。既要救助闯入或者由他人带入到自己支配领域的伤者[20],又有义务阻止发生在自己支配领域内的犯罪行为(例如组织卖淫的行为、强奸)[21]。与之相似,西田典之教授的“支配领域性”也主张,建筑物的所有人、管理人虽然对建筑物内所发生的危险不具有支配意思,但客观上对其具有排他性支配时,所有人、管理人具有阻止危险的义务。

  

   二、概念层面的质疑:支配概念的恣意性

  

   上述支配理论对支配概念的界定虽有所不同,但皆都主张根据自身理论所确定的支配与作为犯中的支配具有相同性质[22]、相同效果{6},可使作为与不作为被等价值看待{4}。然而,笔者认为,上述三种支配理论中的支配与作为犯中的支配有明显差别。

   (一)支配程度的不同

   行为人对于利益侵害事实发生与否的支配程度是影响归责轻重的重要因素{8}。实际支配理论亦对“支配程度”做出了明确限定:保证人对结果原因的支配要与作为犯中行为人“对身体的支配”在强度上“具有可相比较的意志力”{2}656,也就是说,保证人支配必须如作为犯对身体的支配一样,是“实际的支配”。

   然而,一些学者认为,不作为犯中不存在“实际的支配”,而只有“拟制的支配”。许玉秀教授指出,“在不作为犯中,这种支配流程是透过‘如果干预,则几乎可以完全确定能排除侵害’这个最大概然性公式拟制出来的,这种所谓基于保证人地位的支配,无论如何都是一种拟制的支配,而不是实际的支配。”{1}593何庆仁副教授也持同样的观点,认为“根据存在论的视角,犯罪支配是行为人切切实实地支配着自己的身体去作为,而保护性支配只是一种假设性,行为人其实可能什么都没支配。”{3}67

   以上批评误解了Schünemann教授的支配概念。因为,实际支配理论中的支配对象并非“不作为时的因果流程”,而是存在于“因果流程之前”的结果之原因。例如,牵着猛犬外出散步的饲主,在猛犬撕咬行人时未加以阻止,实际支配理论认为这之中存在着支配;但支配的存在不是因为“如果饲主加以阻止,就能近乎确定地排除侵害”,而是由于饲主在侵害发生之前就支配着猛犬。饲主对猛犬的事前支配的确是一种实际的支配。所以,从因果流程的拟制性不能径直推出保证人支配的拟制性。

   但是,支配即使是“事前的”,依然可能不是“实际”的。这一点在“对法益无助状态的支配”中表现得尤为清楚。虽然被害人的法益依赖于保证人的保护,但被害人毕竟是独立自主的个体,保证人的支配常常存在着时间与空间上的障碍,支配的程度无法与“人对自己身体的支配”相提并论。例如,Schünemann教授认为,在电影院的父母因为“握有房间的钥匙,知道孩子的位置和家里的危险源”,而对孩子的脆弱法益有事实性的支配。但是,“握有房间的钥匙,知道孩子的位置和家里的危险源”都只是支配的前提条件,其所证明的只是“支配的可能性”,行为人在客观上对孩子的脆弱法益并没有任何实际的支配。再如,实际支配理论主张,生产者对产品的检验具有技术、信息、知识上的优势,消费者对生产者也有相应的信赖,所以生产者对消费者具有事实性的保护支配,由此产生了危险产品的召回义务{2}654。然而,消费者的信赖与知识上的优势,“都仅能说明这里存在着接管的可能性和优势,却不能说明这里存在着一种现实的接管”{9}。除了上述两例,“对法益无助状态的支配”的典型范例还有“病人与外科医生”“保姆与婴儿”与“业余登山者与登山向导”{2}665。在这些例子中,支配的确立也都与“优势的知识”“特别的地位”有关。所以,“对法益无助状态的支配”这一支配形式只是“支配可能性”而已,没有达到“实际支配”的程度。其实,若是严格贯彻“保证人的支配强度必须与作为犯对身体的支配相当”这一要求,那么“在他所举的例子当中,只有一种,就是怀孕的母亲对胎儿的支配,这种支配包含在人对自己身体的支配当中,的确是现实的支配。”{10}

   与实际支配理论不同,排他性支配理论中的支配是事中的支配,其支配的对象是因果流程。然而,这种支配也只是支配可能性而已。如上文所述,排他性支配是指“只有不作为者能救助法益”,但所谓的“能救助法益”只是一种救助法益的可能性和对因果流程的操纵可能性,意指如果行为人采取救助行为,法益损害就可避免。这一点并不会因为“只有”行为人能救助法益和主观的支配意思而发生改变;相反,在作为犯中,行为人对因果流程投入了真实的能量,是实实在在地操纵着因果流程。因此,不作为犯中的支配只是一种“假设性的支配”。以排他性支配为前提的领域支配和排他性支配设定说的第一种支配类型也存在同样的问题。

   排他性支配设定说的第二种类型主张,行为人引起了指向结果的原因时,仅是原因设定;而当行为人所设定的原因按照行为人的预料在实害结果中顺利实现时,才存在原因支配。亦即,当制造的风险在结果中实现时,支配才成立。然而,笔者认为,支配只可能存在于原因设定即风险制造阶段,且其存在与否和后续的风险实现阶段毫无关联。因为当行为制造了风险之后,因果流程就完全脱离了行为人的控制,风险或者原因最终能否在结果中实现具有一定的偶然性。

   (二)支配性质的不同

   实际支配理论对“支配的性质”也做出了明确的限定:支配是存在论意义上的支配,而非规范论立场的支配地位或支配义务{1}597。作为一个能统摄“义务犯”与“支配犯”的支配概念,被这样限定,自然饱受质疑。Roxin教授批评实际支配理论对“一般犯罪意义上的犯罪支配和规范性的保护支配、事件支配、构造支配或者关系支配等之间的区别视而不见。”[23]许玉秀教授也认为,Schünemann的支配概念“半是存在的,半是规范的”{1}594。廖北海博士更是直接将实际支配理论定性为“规范的犯罪事实支配理论”{11},以与Roxin的犯罪事实支配理论相区别。

   笔者认为,Schünemann教授的确未曾放弃、也不能放弃用规范的要素来架构保证人支配。因为,“对脆弱法益的支配”与“对危险源的支配”,都以“特别的社会地位”为前提。例如,父亲邀请无家可归的同事长期在家居住,两人都“手握房间的钥匙,知道孩子的位置和家里的危险源”,并且同事与孩子的关系也亲密无间;两人在主观(都有支配意愿)与客观上都没有任何差别。如果支配真是一个规范无涉的概念,那么在父亲与同事各自有无支配的问题上,结论应该完全相同。但是,实际支配理论仅肯定了父亲对孩子的脆弱法益有事前的支配,而认为同事对孩子的脆弱法益只有单纯的结果避免可能性。由此可知,“特别的社会地位”能决定支配的有无,应是支配的构成要件之一。

   Schünemann教授并不否认保护性支配产生自特定生活领域中的特别社会地位{3}65,但却拒绝将其纳入支配的构成要件之中,并强调支配的有无只取决于存在论上的两个条件:“事实性控制”与“主观意愿”{3}66。然而,当实际支配理论遭到批判时,又时常搬出由“特定社会地位”产生的“信赖行动”[24]来解围。其实,保证人支配就是指具有“特定社会地位”的行为人在“支配意愿”之下,对脆弱法益或危险源有“具体、现实的控制”。Schünemann教授一定要将“规范性要素”从支配的构成要件中驱逐,以维持其学术立场,的确是站不住脚的。

   总而言之,实际支配理论、排他性支配理论和领域支配中的支配都只是一种“支配可能性”,并未达到作为犯“实际的”或者“事实的”的支配程度;实际支配理论中支配的“支配性质”也不是纯粹存在论意义上的支配,而是同时包含了“规范要素”和“存在要素”。因此,支配理论中的支配概念是恣意的。

  

   三、逻辑层面的批判:支配与义务关系的错置

  

   模糊的概念背后往往是不甚严密的逻辑。支配理论的整体思路是从“支配”中推导“义务”,其中包含着数处逻辑谬误,亟待厘清。

   (一)逻辑跳跃——从“义务违反”到“义务证立”

   在作为犯中,行为人对结果原因的支配,之所以能成为刑法归责的基础,“乃是因为他不被准予操控该因果流程,而他之所以不被准许操控因果流程,是因为他被赋予不侵害法益的义务”{10}334。换言之,作为犯中的支配,是因其违反了不作为义务,才成为归责基础的。并且不作为义务来源于人类和平共存这一法的根本目的,而不是来源于行为人透过个人意志对其身体动作的支配。所以,在作为犯中,支配是“后于”义务的,它是“义务违反”的标志,而非义务的来源。

   在不作为犯中,支配理论却将“义务”与“支配”的关系彻底反转,由“没有支配就没有破坏义务”,变成了“没有支配就没有义务”,使支配概念从作为“义务违反”要件的层次,跨越到作为“义务证立”的层次{12}。令人不解的是,相同性质的支配,为何能在作为犯与不作为犯中扮演完全相反的角色?这无非是因为在类比不作为犯与作为犯的过程中发生了“逻辑跳跃”。

   (二)逻辑矛盾——从“权力”中推导“义务”

   “支配”纯粹是一个权力概念,赋予一个人权力,即是赋予他做事的可能性,有权力的人,可以自由选择如何行使权力、是否行使权力{1}728。权力与“自由”挂钩,有权力的人拥有的是“行动自由”。而反观义务的本质,正好相反,是“行动不自由”,我们说一个人有义务,意即他必须行为,如果不为,会产生制裁效果{10}227。如果径直从“支配”中推导“义务”,则无异于从“权力的自由”中推出“义务的不自由”。但是,“自由”与“不自由”是A与非A的关系,不能在同一层次共存,也不可以相互推导。所以,“因为你有权力(自由),因此你有义务(不自由),是一个不能存在的逻辑矛盾{1}728。

而且,根据上述支配理论,支配应是一个纯粹事实性的描述概念。而保证人义务是一个“规范性的陈述”,所要问的是“谁应该保证法益不受侵害”{10}334。如果从支配这一描述性概念出发,求取义务这一规范性概念,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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