返回上一页 文章阅读 登录

何显兵:二元制裁体系视角下“卖淫”新解

更新时间:2019-05-29 00:57:33
作者: 何显兵  
除上文所述刑法第359条和治安管理处罚法第67条规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处……”两者在客观违法情状的规定完全相同以外,两部法律规定的违法行为还有不少其他条文完全相同或相似。例如,刑法第321条与治安管理处罚法第61条规定的运送他人偷越国(边)境、刑法第364条与治安管理处罚法第69条规定的组织播放淫秽音像制品等,规定的客观违法情状都完全相同,甚至刑法都没有规定“情节严重”这一入罪限制性条件。这不免让人产生疑问:字面上相同的行为,何时构成犯罪而何时只需要治安处罚?字面上相同的概念,在刑法和治安管理处罚法中是否具有不同的含义?本文认为,要解决这个问题,就必须考察刑法与治安管理处罚法的关系。

   归纳起来,学术界对刑法与治安管理处罚法条文相同或相似的关系,不少学者将其界定为“竞合”。如有观点认为,当刑法条文与治安管理处罚法条文完全相同或基本相似时,两者存在竞合关系;[12]另有观点并不直接将上述刑法与治安管理处罚法条文相同或相似的关系界定为竞合,而是称之为“冲突”,但随后又在文中指出上述关系属于竞合。[13]坚持竞合说的观点,内部对处理刑罚与治安管理处罚法竞合时如何适用法律也存在差异,主要有三种思路:(1)基本法高于法律。有观点认为,当两部法律的条文竞合时,原则上坚持基本法高于法律的原则,即刑法效力高于治安管理处罚法,当刑法条文与治安管理处罚法条文相同或相似时,原则上适用刑法。[14](2)原则上优先适用治安管理处罚法。根据刑法保障法、补充法的特征,根据刑法第13条规定的“但书”对刑法作社会危害性实质解释,当行为达到应受处罚的程度后方适用刑法。[15](3)通过司法解释合理划分罪与非罪的标准。这种观点主要强调司法解释、行政规定、指导案例等成文解释或准解释的作用。还有观点将这种竞合关系称为“轻微涉罪行为”,除提出加强司法解释外,还要发挥自由裁量权,转变重刑思维,贯彻宽严相济刑事政策。[16]前述观点的主要对立点,在于当刑法与治安管理处罚法的条文相同或相似时,是优先适用刑法还是治安管理处罚法的争论。至于呼吁加强司法解释,则不存在分歧。

   因此,要解决司法实践面临的难题,当刑法与治安管理处罚法条文相同或相似时到底适用刑法还是治安管理处罚法,必须廓清刑法与治安管理处罚法之间的关系。本文认为,刑罚与治安处罚的主要差异,在于惩罚的严厉性不同,而之所以有这种惩罚严厉性的差异,是因为其所针对的反社会行为的社会危害性不同。我国刑法第13条规定了“但书”,即“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。但书的规定,使得我国刑法中犯罪概念与别国犯罪概念存在重大差异,即犯罪概念具有定量因素。

   早期储槐植教授对犯罪概念定量因素作了肯定性评价,但在后期进行了修正,承认犯罪概念定量因素也存在一定的弊端,认为犯罪概念定量因素导致刑法理论的困惑与刑法解释的尴尬、最高司法机关司法解释的膨胀而地方司法机关自由裁量

   权的萎缩、刑事法网粗疏而不利于控制和预防犯罪。[17]也有学者对犯罪概念定量因素进行了较为严厉的批判,认为这是立法粗疏的表现,违反立法与司法分立原则,本质上应当予以否定。如李居全教授认为,犯罪是客观存在的,通过定量因素降低犯罪率,是弄虚作假,欺骗社会。[18]但本文认为,这种批评是因为论者不了解犯罪学,进而不能正确理解储槐植教授学术观点所致。犯罪概念通过设定定量因素,将一部分反社会行为排除于犯罪圈,这并不是弄虚作假而恰恰是立法智慧。犯罪概念定量因素是我国刑法立法的重要创举,有利于缩小犯罪圈、降低犯罪率,其总体上利远远大于弊,理由在于:(1)避免标签效应。标签理论认为,任何行为从固有性质来看都不是犯罪,行为的犯罪性质是由法律规定的;一个人并不会仅仅因为违法而成为犯罪人,而是因为官方当局的反应才被称为犯罪人;刑事司法活动以“犯罪人是一种被社会遗弃者——一种道德品质恶劣、应受社会谴责的故意作恶者”这样的刻板观念为基础;面对公众谴责和坏人标签,犯罪人很难保持积极的自我形象,而容易产生消极的自我认同,产生更严重的犯罪行为。[19]犯罪前科给犯罪人带来的污名效应,易使社会对其产生偏见和歧视,这不仅会阻止其重新融入社会,反而可能促使其形成更强烈稳定的反社会心理结构。因此,在可能的情况下,对犯罪化保持谨慎克制的态度是必要的。我国刑法通过犯罪概念的定量因素,将轻微违法者排除在犯罪圈之外,可以起到尽量避免标签效应的效果,最大可能促进社会稳定。(2)回避短期监禁刑的弊端。如果犯罪概念没有定量因素,势必导致大量轻微违法行为被纳入犯罪圈,而依照罪刑相当原则,这种轻罪的主刑只可能是短期监禁刑。世界范围内,学术界都已形成基本共识,短期监禁刑存在刑期过短因而难以令犯罪人自新、因不良交往而产生交叉感染、刑事司法系统不堪重负等弊端。[20]因此,西方国家晚近刑事政策的转处、替刑、非刑事化、非监禁化等政策,基本都是为了解决轻罪太多带来的弊病。我国刑法从制度上设定了犯罪概念的定量因素,从源头化解了西方国家犯罪概念带来的弊端,值得充分肯定。

   讨论犯罪概念的定量因素,还必须澄清如下问题:(1)储槐植教授“严而不厉”刑事政策的构想与犯罪概念定量因素的提法存在矛盾,其提出犯罪概念定量因素的弊端之一在于造成刑事法网粗疏的观点值得商榷。储槐植教授较早期提出,我国刑法存在“厉而不严”的弊端,应当以“严而不厉”为立法指导思想,并在此基础上提出了大量建议。[21]储槐植教授受美国刑法的影响较大,“严而不厉”的建议总体上继受了美国“轻轻重重”且法网严密的刑事政策。然而,当我国刑法中犯罪概念具有定量因素时,倡导“严而不厉”不仅与此背道而驰,而且会明显扩大犯罪圈。也正因为如此,有学者针对“严而不厉”的刑法思想进行了反思,提出“中罪中刑”的刑法结构。[22](2)犯罪概念定量因素并非是导致最高司法机关司法解释膨胀的根本原因,也并未导致司法权侵蚀立法权。一些观点认为,正是由于犯罪概念定量因素的存在,最高司法机关司法解释膨胀、地方司法机关自由裁量权萎缩,同时司法解释侵蚀了立法权。本文不赞同这种观点,最高司法机关通过司法解释,明确罪与非罪的标准,本身就是刑法立法通过犯罪概念的定量因素授予司法机关的自由裁量权的体现。当前,由于地方司法机关对自由裁量权的运用较为谨慎,对刑法与治安管理处罚法之间的界限不敢运用自由裁量权,这是倒逼最高司法机关发布大量司法解释的根本原因。说到底,这是司法官对运行刑法解释进行自由裁量缺乏自信的表现。

   由于犯罪概念具有定量因素,因此犯罪行为与治安违法行为就具备了区分的可能。储槐植教授较早提出了社会治安三级制裁体系,即刑罚、劳动教养和治安处罚,并认为我国的三级制裁体系优于西方国家的一统制裁体系,既可以降低犯罪率,又可以避免污名效应。2013年我国废除劳动教养后,这种三级制裁体系就衍变成了刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系。刑罚与治安处罚的根本差异,在于根据反社会行为的社会危害性程度而予以区别对待。由于犯罪概念定量因素的存在,刑法与治安管理处罚法在条文相同或相似时,不能因为条文相同或相似就认为两部法律存在竞合或者冲突,而应当运用社会危害性理论和刑法第13条规定的但书,对某些刑法条文进行实质解释。在这个意义上说,刑法规制的是社会危害性达到一定程度的反社会行为;治安管理处罚法规制的是社会危害性尚未达到刑法必须介入程度的反社会行为。两部法律的本质差异,在于其规制的反社会行为的社会危害性程度差异。尽管部分条文相同或相似,但刑法和治安管理处罚法一部是刑法而另一部是行政法,充分说明刑法是治安管理处罚法的保障法,而非处于并列地位。

  

   三、以二元制裁体系为视角理解刑法中的“卖淫”

  

   (一)界定“卖淫”含义应当考虑的主要因素

   1.维持二元制裁体系

   既然我国刑法中的犯罪概念具有定量因素,我国对反社会行为的制裁是刑罚与治安处罚二元制裁体系并存,那么刑罚与治安管理处罚法应当是并立、互补的关系,而不是所谓的“竞合”“冲突”关系。本文认为,刑法调整的是犯罪行为,治安管理处罚法调整是治安违法行为,两者的区别在于反社会行为的社会危害性的程度大小。因此,规范刑法学意义上的卖淫,其社会危害性应当大于治安管理处罚法意义上的卖淫,以此对卖淫的内涵与外延可作相对明确的界分。

   在此意义上,广义卖淫说不可取,因为这必然导致治安管理处罚法大量相关条文虚置,二元制裁体系也将随之崩溃。法律的解释与适用,不能违背立法的基本原则,如果解释的结论是抛弃某部法律,而不是试图挖掘其间的差异,提出具有可操作性的适用标准,这种解释本质上并非法律解释,而是立法建议。要维持二元制裁体系,确保刑事司法资源用于解决主要矛盾,避免刑罚适用的泛化,就必须抛弃广义卖淫说。

   2.符合刑法罪名体系与治安管理处罚法违法行为体系

   刑法规制卖淫的罪名包括:第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪,第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪与引诱幼女卖淫罪,第360条规定的传播性病罪,第362条规定的包庇罪(特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信,情节严重的行为)。治安管理处罚法规制卖淫的违法行为包括:第66条规定的卖淫、嫖娼行为,第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫行为,第74条规定的特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信的行为。对比刑法罪名体系与治安管理处罚法违法行为体系,两部法律存在以下差异:首先,治安管理处罚法没有规定组织卖淫、强迫卖淫行为;其次,治安管理处罚法没有规定引诱幼女卖淫行为。以二元制裁体系视角观之,是因为组织卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫的社会危害性大,不适合由治安管理处罚法调整。

   由此,广义卖淫说尽管不可取,但也并不意味着应采狭义卖淫说,狭义卖淫说同样存在重大缺陷,没有考虑到刑法规制卖淫的罪名体系与治安管理处罚法规制卖淫的违法行为体系的差异:(1)没有考虑到强迫卖淫罪。如采狭义卖淫说,则强迫被害人为他人提供手淫、口交、乳交、肛交等性服务不能认定为强迫卖淫罪,这严重违反国民的法感情,也不符合一般的刑法解释原理。(2)没有考虑到引诱幼女卖淫罪。如采狭义卖淫说,则组织幼女、容留幼女、介绍幼女为他人提供传统性交以外的性服务,不能构成组织卖淫罪、容留、介绍卖淫罪,这难以令人接受。(3)没有考虑到传播性病罪。如采狭义卖淫说,则明知自己患有严重性病而为他人提供口交、肛交服务,不能认定为传播性病罪,这显然可能导致公共安全遭受重大威胁。中义卖淫说将刑法中的“卖淫”界定为性交或准性交(口交、肛交)避免了狭义卖淫说的部分缺陷,但其没有考虑到儿童卖淫或者买淫与成年人卖淫、买淫的差异,因而也存在缺陷,需要进一步完善。

   因此,科学、妥当界定“卖淫”在刑法和治安管理处罚法中的含义,必须考虑到刑法罪名体系和治安违法行为体系的具体情况。必须提炼出既符合刑法解释原理,又能维持二元制裁体系,并符合国民的一般法感情的卖淫含义,否则就可能陷入自相矛盾的尴尬困境。

   (二)界定卖淫含义,宜区分性交行为与性行为

   本文认为,为维持二元制裁体系,根据社会危害性程度的不同,应当将广义的卖淫区分为性交意义上的卖淫与非性交意义上的卖淫,前者是刑法中的卖淫,后者是治安管理处罚法中的卖淫。刑法中的卖淫,如果不涉及儿童,应当是指为牟利而与不特定他人实施性交行为或者准性交行为,即卖淫包含如下三种行为方式:男女性器的交合、性器与肛门的交合、性器与口腔的交合;治安管理处罚法中的卖淫,则是指上述三种性交方式之外的性行为。上述界定的本质,就是区分性交行为与性行为,作出这种区分的理由如下:

(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/116509.html
收藏