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余盛峰:近代中国“法律渊源”中的“习惯法”

更新时间:2019-05-21 22:59:42
作者: 余盛峰 (进入专栏)  

   考察我国古代典籍,“习惯”、“习贯”经常通用。用文渊阁《四库全书》电子版进行检索,“习贯”的搜索结果为106卷112条,而“习惯”有397卷410条,例如《汉书·贾谊传》:“孔子曰:‘少成若天性,习惯(贯)如自然。’”但是,这里的“习贯(惯)”、“习”,主要是指适应环境而长时间形成的惯常行为,与“custom”的词义不符。与“custom”具有家族相似性的语词,在中国用语里则有“风俗”、“俗例”、“习俗”等。因此,“习惯(法)”一词实乃近代的产物,它受日语比如“惯行”一词的影响比较大。

  

   之前的考察已经揭示,在日本人之前,中国就已通过“俗”字翻译“custom”,因此,《大清民律草案》突然出现“习惯法”的不同译法,这可进一步将此翻译与作为外国人、却又与中国汉字具有亲和关系的日本法律专家联系起来。这一点,也可以从日本近代早期的法律辞书加以考察。日本明治十九年(1886年)由藤林忠良和加太郎宪合编,知新社发行的法日辞书《佛和法律字汇》一书中,日本人就用原有的和新创的汉语词汇翻译法文法律术语,其中,“Droit coutumier”一词,便对译为“习惯法”。这证明,“习惯法”于1886年便已开始在日本法学界出现。这与日本明治八年(1875年)太政官布告103号裁判事务第三条使用“习惯”一词形成了呼应。这进一步证实了“习惯法”一词是由日本法学家引进中国。

  

   但是,对于日本人翻译与创制“习惯法”的强调,也可能忽略了中国自身在创制法律新词过程中的主动意识。在近代中国法律语词翻译史中,研究者已经修正了日本人具压倒性力量的传统判断,正如崔军民指出的,通过采用“类词缀化”这样一种语言技术,中国人取得了以“某某法”、“某某权”这样的构造创造新词的能力,并形成一个以这种构造为核心标志的大词族,“习惯法”即是其中的自主创新成果。

  

   但比翻译史的争论更重要的,是应当考虑另一种可能性:既然中国之前就已用“俗”字翻译“customary law”,为何在《大清民律草案》中不再沿用,而是另外创制了一个新词?这一创制,是否有要将“习惯法”区别于传统中国的“习俗”、“土俗”、“土例”、“风俗”这些传统词汇的考虑?因为,例如“风俗”、“土俗”、“习俗”,这些语词在中国传统中往往代表一个地区因文化熏习形成的风尚。“俗”在传统中国是一个分散而多元的地方志概念,所谓“五里不同风,十里不同俗”。在传统中国,士大夫-官僚精英治理社会的重要手段,就是借助“移风易俗”的各种手段不断介入民间的“风气”和“风习”之中,以达到“风化淳一”的理想境界。所以,在传统中国,“俗”或“例”本身不足以成为法律的准据,因为它也可能是“恶风”、“恶俗”或“恶习”,因而,是需要当政者觉察、干预和纠正的对象。

  

   在晚清变法中,法律已被视为“立国之基,致治之本”。因此,在翻译“customary law”的过程中,就不能再用“俗”这样一个中性的乃至含有贬义的传统词汇加以翻译,而必须创制一个更具神圣权威光环的语词。这也可以解释,为什么《大清民律草案》采用了“习惯法”,而不是“俗”,甚至也不是“习惯”一词。因为,“法”字的强调,进一步强化了“习惯”区别于“俗”的神圣性。

  

   更进一步,晚清修律对于“习俗”的认知,也是希望借助西洋法典的引入,整饬原先散处各地的“民情风俗”,“类皆萃全国会议之精神,复参以百年民情之习惯,斟酌妥善,都归画一”。因此,立法者希望得到的是这种整齐划一的“习惯法”,而绝不是纷繁驳杂的“习俗”或“习惯”。这一点,从宣统二年(1910年)《调查民事习惯章程》也可探知:“法律名词不能迁就,若徇各处之俗语,必不能谋其统一。调查员应为之觊切声明,免以俗语答复,致滋淆乱。”而且,修订《大清民律草案》的指导思想乃是“中体西用”原则,移植自西洋的民法律条是“西用”的展现,而“中体”的保障则有赖“习惯法”的存在。因此,在清末立法者眼中的“习惯法”,它主要不是“户婚田土钱债”这些民间细事,而毋宁是“国粹”与“民彝”的代称,在民律草案中,它则是“中体”的化身。以上论证,也进一步说明“习惯法”并非全是日本法学家引介的产物,在很大程度上,它也是清末立法者有意为之的创制。

  

   也因此,清末修律者对于“习惯法”的认知,与西方法学有关“习惯法”的界定是不太一样的。在西方法律史上,“习惯法”的产生是应对中世纪封建权力分散的状况,“习惯(法)”在各政治共同体中(帝国、邦国、城市、庄园等)实际承担“准法典”(quasi-codes)的功能。因此,“习惯(法)”并不只是社会学的事实,习惯(custom)在西方法学中实有精确的法学定义,它不同于一般意义上的惯行(ordinary practice),也区别于那些伦理与民俗意义上的概念。而从它的生成机制考察,从民众风俗(people’s habits)到地方习惯(local custom),其间则要经过极为复杂的司法机制的转化,它主要是由证人宣称或经过陪审团证明的法庭上的加工品(judicial artifact)。正如学者所言,“习惯法”(customary law)乃是西方民法和大众惯行之间的连接媒介。罗马法学在中世纪的复兴,以及各政治共同体自下而上的习惯法实证化过程,实际上,正是这个相互融汇的双向运动过程推动了近代西方法律传统的形成。

  

   但是,在中国历史上,国家法律与地方性的风俗土例之间,并不存在西方这种由“习惯”上升为“法”的司法实证化机制。在西方,制订习惯汇编(customary charters)的作法,早在11世纪就已开始。12世纪中后期,比如格兰威尔(Ranulphe de Glanville)的《论英格兰王国的法律与习惯》(Tractatus de legibus et consueudinibus regni Angliae),以及亨利·布莱克顿(Henry Bracton)1250年出版的《论英格兰的法律与习惯》(On the Law and Customs of England),这些文本的标题都显示,在那个时期,习惯就已经取得与法律相提并论的效力。但在中国历史上,“习俗”则始终没有在法律的层面上进行编纂。正如滋贺秀三所言,要从中国民间风习中找出法学上称为“习惯法”即具有一般拘束力含意的社会规范,并明确地根据该规范做出判断的案例,实际上连一件都未能发现。在断案判语中,我们只能见到“风俗”、“俗例”、“土例”、“土风”这些字眼。而“体问风俗”,也不是要确认“风俗”的规则属性,而是要确认是否有在礼治意义上“移风易俗”的必要性。因此,中国传统中对“人情风俗”的重视,并不是要在审判中使“习俗”得以实证化,实际上,“习俗”/“风俗”是内嵌于“天理-人情-国法”这一儒家判断结构中的伦理范畴。地方官对“习俗”的体问与了解,是辅助他们“准情酌理”、“情法兼到”断案的前提,“习俗”并非一个法学意义上的词汇,而是“情理”与“天理”的一部分。

  

   “礼”是中国儒家政治的核心,而“礼”的实施则赖于“移风易俗”。“风俗论”因此也成为中国古代政治哲学的重要范畴。孔子首倡“移风易俗,莫善于乐”,君子德风,小人德草,“正风俗”恰是冀望“以风偃草”。而“正风美俗”的途径,则是“广教化”(荀子语)。“立大学以教于国,设庠序以化于邑,渐民以仁,摩民以谊,节民以礼,故其刑罚甚轻而禁不犯者,教化行而习俗美也”。为政之要,“辨风正俗”最其上也。正如顾炎武所言:“治乱之关,必在人心风俗。而所以转移人心,整顿风俗,则教化纪纲为不可缺。”因此,“风俗”在儒家思想中是以严分“君子-小人”、“美风-恶俗”、“教化-凋敝”为前提的具有道德目的指向的伦理概念,而“治化”的关键,则在君子士大夫以身率物,敦教学、表德行,统理人伦与整饬风俗。这就与西方传统主要从程序化、制度化的法律视角界定“习惯”,并运用诉讼机制使“习惯”实定化的法律机制殊异。

  

   因此,在儒家思想中,社会是建立在人伦之上的道德共同体,道德是政治统治正当性的基础,法律的正当性来源于天道伦理;而在西洋思想中,社会是区别于家庭私域的公域环节,而界定公域正当性的标准则来自法理层面的论证(所谓legitimacy合法性-正当性),法律具有独立于道德与伦理论证的正当性。所以,在中国历史中“正风俗”的主体是士绅共同体,而在西方界定公域和私域正当性标准的则是法官(市民)共同体。“风俗”立基于“名分”与“情理”之上,“习惯”则立基于“市民”与“法理”之中。“风俗论”视野下的理想社会是既千差万别又统理有序的文明形态,因此,它就与西欧社会主要从疆界与人群的效力范围方面来界定“习惯法”不同。“风俗”始终处于一种流动和推移的状态,在中国古代的政治意识中,公域与私域也不是独立有自的环节,相反,它们处于一种上下流通的循环关系之中。

  

   因此,毫不奇怪,在西方思想家眼中,“与‘常规’和‘法律’不同,‘风俗’指称那些没有外在保证的规则。行动者自由自在地实际上顺应着规则。不管他的动机是出于单纯的‘无心’,或是为了‘方便’,还是有其他理由。”在西方法律的视野下,“土例”、“土风”这些词汇和规则都不具备普遍的强制力,兴起的快,消失也快。这些语词都无法描述“custom”的规则属性。也因此,在清末修律中,为了区别于传统中“风俗”/“习俗”这些概念,因此特别有必要引进与创制一个更具“强制规则”色彩的词汇。这也恰恰说明“习惯法”一词,它不仅是社会学意义上的描述词汇,更也具有建构性的规则功能和批判性的规范导向。创制者的寄托融入于法律语词的创制过程中。

  

三、“习惯法”,抑或“亚欧礼教之殊”?


   近代法典编纂运动,受18世纪以来的启蒙思想影响深巨,从根本上说,启蒙精神是期望通过法律科学的安排,将人类行动的理性化程度提升到一个新的高度,伦理价值的理性化与社会秩序的理性化统一融贯于法律的系统理性化之中。韦伯就指出,“行动的‘理性化’(Rationalisierung)过程中,一个最重要的元素便是把内在未经思索地接受流传下来的风俗习惯,替换成深思熟虑地有计划地适应于利害状况”。所以,近代“习惯(法)”一词的生成,并被纳入制定法-习惯(法)-法理(条理)这样一个法律渊源的效力等级之中,就需要在这样一个历史情境中加以理解。

  

在这样一个波澜壮阔的法律再造的历史运动之中,“习惯(法)”就不只是对民间既有规则的确认和命名,因为,正面的肯定也意味反面的限制,凡是那些不适于被纳入法律渊源之中的模糊不清的民间规则,连同那些联系于宗族、村庄、血缘、民族的规则,都有随时被排除在国家法律体系之外的可能。在这个从地方性规则到国家正式法律的转化过程中,能够通过国家权力网络筛选的规则是极为有限的。“理性化可以积极地朝向有意识的‘价值理性化’(Wertrationlisierung),消极地却也可以朝着牺牲风俗习惯、牺牲情感式行动甚至最后不利于价值理性式行动,而只为了成全一种弃绝任何价值信念的纯粹目的理性式行动的方向前进”。况且,由于中国传统治理方式并不需要“习惯法”实定化的机制,(点击此处阅读下一页)


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