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刺森:我国反垄断宽大制度中的重要信息保护问题研究

更新时间:2019-05-09 00:24:18
作者: 刺森  
申请人极有可能成为后继诉讼中的主要或是唯一目标,因为他们难以反驳自己提供给执法机关的相关证据;其次,证据获得可能带来商业秘密的滥用,即证据披露的申请并非为了提起诉讼,而是为了获得竞争对手的商业秘密。

   上述问题的根源在于,行政执行与民事诉讼之间的关系应如何协调。目前,在世界大多数适用“双轨”执行反垄断法的国家中,民事诉讼大多独立于行政执行,我国亦是如此。在民事诉讼能否达成反垄断法目标的讨论中,两者并不存在本质上的差异。虽然民事诉讼程序的启动是源于个体的私人利益受到侵害,但不可否认的是,法院对反垄断案件的审理正是反垄断法目标实现的过程,不仅体现在如何认定一项协议构成垄断协议,如何判断被告是否具有支配地位并从事滥用支配地位行为,也体现在法院在做出一项判决时必然会考虑到诸如“效率”、“社会公共利益”等反垄断法目标。此外,对于反垄断法的有效性而言,民事诉讼可以补充行政执行的严重不足,正如欧盟2014/104指令提出的,公私执行两种工具的协调一致对“竞争法规则的有效性最大化”具有重要意义。[6]在我国如何协调行政执行与民事诉讼,以保障《反垄断法》的有效实施,是一个较为急迫的问题,其中,行政执行与民事诉讼之间的不一致,不仅存在于实体法中某些具体概念认定的不同,也存在于程序法中两者之间如何接续。鼓励受害人提起后继诉讼,需要使后继诉讼的程序更加便利化与透明化,其根本在于理顺协调行政执行与民事诉讼之间的关系。此外,值得讨论的是,民事诉讼独立于行政执行是否意味着两者之间完全没有优先性的问题。行政执行确实并非民事诉讼的前置程序。但是,一个成功的行政执行对于后继民事诉讼具有决定性意义,而实践证明,宽大制度对于行政执行的效率提高作用巨大。

   与我国情况相似,欧盟竞争法公共执行虽然积累了较丰富的经验,但私人执行在过去长期处于一种不发达状态。直到欧盟1/2003条例所设立的“分散的执行模式”得以确立,关于竞争法损害赔偿诉讼的相关研究与成果才逐渐增多。欧盟竞争法的执行也面临着便利后继诉讼的问题,从德国的数据来看,学者统计了2005年到2007年德国法院审理的368个卡特尔法案件,其中仅有2.2%为后继诉讼(即8个案件),这是一个相当低的比例。[7]与此相类似的情况也发生在我国,在《反垄断法》实施10年,特别是最高人民法院的司法解释实施6年以来,我国的后继诉讼案件仍然屈指可数。因此,便利后继诉讼是一个客观存在的问题。

   以欧盟竞争法为例,针对披露宽大制度中的重要证据,特别是合作声明的问题,欧盟法院与欧盟委员会的观点并不一致。欧盟委员会作为竞争法的执法机关,对披露合作声明采取了较为保守的态度。在宽大通告中,委员会明确地表达了,如果将合作声明等证据用于民事诉讼,可能导致宽大申请人在民事诉讼中处于一种不利地位,可能会损害协议成员与执法机关进行合作的积极性,损害宽大制度的有效实施,并最终对后继诉讼产生不利影响。[8]正如欧盟委员会在National Grid案中所提出观点,“关键证据的开示不可避免地将申请人置于一个不利的位置,因为申请人难以在后继民事诉讼中挑战委员会的意见。”[9]

   与上述观点不同的是,欧盟法院在数个案例中均探讨通过一个“个案衡量机制”来解决此问题。在Pfleiderer案中,Pfleiderer为提起后继诉讼向德国联邦卡特尔局申请查阅“装饰纸卡特尔”案行政调查程序中的全部证据材料,但是事实上德国联邦卡特尔局仅向其提供了部分的证据材料,内部文档和商业秘密均被拒绝查阅。在此案中,欧盟法院提出,在面对原告查阅证据的申请时,国内法院需要个案衡量“允许查阅证据”与“保护证据”之间所代表的利益轻重,并由此决定查阅证据的条件。[10]在之后的Do- nau Chemie案中,欧盟法院再次肯定了,国内法院有权依据国内法,凭借自由裁量权个案审查当事人查阅证据的申请,其进一步强调,尤其应当考虑到协议案件中受害人诉讼的权利,如果“查阅(证据)是当事人获得证据以支持其赔偿之诉的唯一机会”。此外,另外两个重要的判例——CDC案和EnBW案——是关于协议受害人依据欧盟的《透明条例》(Regulation 1049/2001)而直接向欧盟委员会申请查阅证据。[11]在CDC案中,受害人CDC Hydrogen Peroxide的申请被委员会依照《透明条例》中“商业利益的保护”以及“侦查,调查和审计的目标”两个例外条款予以拒绝。初审法院在其意见中提出,避免反垄断民事诉讼并不能被解释为“保护商业利益”,考虑到任何人都有因其自身损害而诉讼的权利。在解释的“侦查,调查和审计的目标”这一例外时,初审法院指出不应过度宽泛地解释这一例外以损害利害关系人的诉权。初审法院在EnBW案中再次肯定了以上观点并强调私人诉讼的重要性。

   为解决这一冲突,欧盟2014/104指令为后继诉讼中的证据开示设定了基本条件,包括申请证据开示的当事人应提供具有足够可信度的证据和事实,同时要求开示的范围和成本应当符合比例原则,考虑秘密信息的保护与公共执行的有效性。其将委员会在行政调查中获得的证据划分为三类,第一类现存信息在民事诉讼中的适用完全不受限制;第二类暂时禁止公开的文件,包括自然人或法人特别为公执行准备的信息,竞争法执法机关草拟的并发送给程序中当事人的信息以及起草的和解意见,应当在公共执行程序期间不予以公布;第三类合作声明和和解声明被禁止向民事诉讼当事人的披露,包括:欧盟委员会在任何情况下都不会将合作声明移交民事诉讼的法院;即使当事人获得合作声明中的相关证据,该证据也应被民事诉讼的法院认定为不可采。[12]

   除了信息被披露可能会抑制协议成员与官方合作,后继民事诉讼的损害赔偿也可能对宽大政策的适用产生威慑效果,尤其是考虑到成功获得罚款减轻或免除的协议成员极可能成为后继诉讼中的主要甚至唯一目标,同时他们很难反驳原告从执法机关获得的证据以及依据其所提供证据而做出的意见。因此在讨论证据公示可能带来的风险时,宽大获得者面对的民事责任也应被纳入讨论。私人执行应当独立于公共执行,获得罚款的减轻或免除并不意味着在私人诉讼中无需再承担民事责任,这一点在委员会之间的National Grid案的意见中也有表述。[13]但是委员会也提出,宽大申请人难以反驳其提供给执法机关的证据,在此情况下申请人相比其他协议参加者处于一个更加不利的位置。在大量后继诉讼与损害赔偿面前,罚款的减轻或免除可能失去其吸引力。为此,欧盟2014/104指令规定,豁免获得者在民事诉讼中不承担连带责任,即其仅对其直接或间接交易相对人承担民事责任,此外不再与其他协议成员共同承担连带责任。[14]唯一的例外是当非其直接/间接购买人的受害者无法从其他所有协议成员处获得完全赔偿。同时,在违法者之间分摊责任时,该获得免除的协议成员所承担的份额不超过其对其直接或间接交易相对人造成的损害。

  

   三、后继诉讼中重要信息保护的进路

  

   解决宽大程序中重要信息在后继诉讼中保护的问题,主要基于以下几个方面的讨论:首先,宽大程序中获得的重要信息是否有必要在后继诉讼中得到完全的保护,以及应当如何进行保护;其次,宽大的获得者在后继诉讼中的地位如何,是否应当给予其减轻相应民事责任的权利或机会。

   (一)宽大重要信息在后继诉讼中应予保护

   如上所述,欧盟2014/104指令意图在公共执行与民事诉讼之间寻求一个平衡,在允许受害人有机会从执法机关获得相关证据的情况下,为协议成员申请宽大制度的积极性提供一个基本的保护。指令中规定的第二类暂时禁止披露的证据,基本上不会妨碍当事人提起后继诉讼,因为在公共执行结束后,当事人仍可以申请获得这一类证据。有争议的并且可能会对当事人提起后继诉讼产生影响的问题就是合作声明的完全禁止披露,换言之,关于合作声明的完全保护是否是一个最优的制度选择。有观点认为,合作声明的完全禁止披露与宽大豁免获得者连带责任的免除对于后继诉讼所产生的效果不同,其中,免除连带责任足以帮助豁免获得者免受大量后继诉讼的风险。[15]

   首先,如前所述,宽大程序中“有关情况的报告”与“重要证据”在行政调查程序中具有重要价值。考虑到行政调查程序的顺利进行,应当在行政调查过程中对“有关情况的报告”以及“重要证据”实施全面的保护。但是,在后继诉讼阶段,因为行政调查程序已经结束,允许后继诉讼的当事人获得部分信息,不会再对行政程序的顺利进行产生不利影响。此外,关于重要信息披露是否会导致经营者在后继诉讼中处于不利地位,这一问题客观上可以通过宽大申请者民事责任的减轻得以解决。

   其次,对于商业秘密的滥用问题,在行政调查过程中,执法机关会获得被调查经营者或第三人的商业秘密。依据目前的《反垄断法》,在行政程序中获得的商业秘密一律受到保护,执法机关的工作人员泄露商业秘密的,应承担相应的责任。理论上,民事诉讼中对商业秘密的保护应当与行政执行中适用一致的标准,以防止有当事人为获得他人商业秘密而进行诉讼,同时避免宽大申请人或第三人因商业秘密泄露而权利受到侵害。此外,从根本上来说,首先“商业秘密”这一概念应当有一个明确的界定,是否《反不正当竞争法》中“商业秘密”的定义可以直接用以认定《反垄断法》中的“商业秘密”。假如执法机关从“有关情况的报告”与“重要证据”中获得的信息不完全与商业秘密重合时,非商业秘密的信息是否还有必要在后继诉讼中得到完全的保护。在欧盟CDC案中,当事人提出查阅目录的要求被委员会以“保护商业利益和调查目的”(透明条例第4条第2项缩进1和3)为由拒绝了两次。[16]委员会最终提供给当事人一份不含秘密的合作声明的目录。由此看出,对于商业秘密,欧盟是采取完全保护的态度,这是因为商业秘密所代表的不仅是执行效率的问题。商业秘密本身是具有一定经济价值的,商业秘密的泄露极有可能给被调查经营者或第三方带来实际损失,并且这种损失是难以修复的。

   第三,在后继诉讼证据获得的方式上,以目前欧盟存在几种解决方式:(1)直接从执法机关申请获得相关证据;(2)诉讼程序中的证据公示制度;以及(3)行政执法机关扮演类似“法庭之友”的角色,对案件事实出具一定的意见说明。需要注意的是,以上三种方式可能在我国目前的民事诉讼中均存在一定难度。但是,司法实践中通过证据获得缓解原告举证困难的需要现实存在,从“田军伟与北京家乐福商业有限公司双井店等垄断纠纷”案来看,二审法院的裁决依据之一是,原告田军伟无法证明家乐福双井店与雅培公司之间存在纵向协议关系。事实上,在缺乏证据获得机制的情况下,即使在后继诉讼中,原告所面临的举证难度可能依然过高。

   (二)宽大申请人在后继民事诉讼中的责任

   欧盟2014/104指令为使宽大程序的豁免获得者不在民事诉讼中处于不利地位,免除了其民事连带责任,但是这一规则也存在一定的争议。首先,豁免获得者的民事连带责任免除能够在何种程度上避免其在民事诉讼中处于不利地位,是需要进一步研究的。个案的差异化使这种“一刀切”的制度设计令人质疑。其次,指令中规定的连带责任规则可能增加诉讼的复杂性以及不可预见性。可以预期地是,能否获得罚款的豁免对于协议成员的影响将变得更大,这种影响不仅在于罚款的豁免,还体现在损害赔偿连带责任的免除。非豁免者的交易相对人在求偿上也可能会承担更高的诉讼成本。另外,协议成员未来在衡量是否参加宽大程序时可能需要考虑获得免除的可能性以及是否其他协议成员有能力支付损害赔偿。[17]这种估计在供应链不明的情况下存在较大难度。[18]但是,豁免获得者民事责任的减轻,仍然是解决信息披露所带来问题的重要选项之一。

   结论

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本文责编:陈冬冬
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