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刘大洪 邱隽思:推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究

更新时间:2019-05-02 23:53:46
作者: 刘大洪   邱隽思  
[9]而狭义的竞争倡导经常与“竞争评估”(Competition Assessment)一词被同时提及,二者实际上反映了公平竞争审查制度在西方国家的实施过程。首先,反垄断主管机构会通过竞争评估甄别出具有限制竞争效果的政策措施,随后,反垄断主管机构会对这些政策措施提出改进和修正意见,这即是竞争倡导的过程。[10]欧美发达国家经常会在立法中明确赋予反垄断主管机构享有竞争评估和竞争倡导的职权。如美国《联邦贸易委员会法》第46条即明确赋予联邦贸易委员会(FTC)针对国会其他法案涉及竞争事项提出建议的权力。FTC近年来已经在竞争倡导方面形成了一个“倡导档案”(Advocacy Filings),当政府部门做出影响市场竞争和消费者利益的公共管制决策时,FTC会提交意见函对相关的决策提供专业建议。[11]在韩国《独占规制与公正交易法》第63条规定,“相关行政机关的长官制定或者修改以限制竞争事项为内容的惯例规则、告示时,应当事先向公正交易委员会通报。”如果公正交易委员会“认为该制定或者修改的惯例规则、告示包含限制竞争事项的,可以向相关行政机关的长官提出纠正限制竞争事项的意见。”[12]俄罗斯《保护竞争法》第23条也规定,反垄断署有权“按照规定的程序,对专项市场保护措施、反倾销措施和补贴措施的可能造成的结果,以及对调整海关进出口税率对俄罗斯商品市场竞争造成的后果提供结论性意见”。[13]

   由此可见,发达国家的竞争评估与竞争倡导制度主要通过反垄断主管机构予以“外部控制”进行,而中国目前的公平竞争审查则主要依赖于政策制定机关的自我控制。《意见》规定,“国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门,建立健全工作机制,指导公平竞争审查制度实施工作,并及时总结成效和经验,推动制度不断完善,在条件成熟时组织开展第三方评估。”《实施细则》第13条规定,“鼓励各地区、各部门委托第三方专业机构,协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估。”换言之,在目前的公平竞争审查制度设计下,依托于反垄断主管机构的“第三方评估”仅作为一种倡导性法律规定而存在,反垄断主管机构并未被赋予明确的竞争评估与竞争倡导职权。

   毋庸置疑,自我控制的实施机制极容易引发审查过程的软约束问题:首先,如果某一限制竞争的政策措施符合政策制定机关的部门利益,那么它完全不具备审查和改进的动力;其次,即便自我审查的过程是真诚且可信的,但对一个不专司于市场竞争执法问题的机构来说,其是否真正具备评估政策措施对市场竞争潜在影响的能力,也是高度可疑的。由此,公平竞争审查的实施过程便陷入了“多重悖论式”的困局。[14]在这样的制度设计下,并无法确保不利于市场竞争的政策措施被完全有效筛选和甄别出来,公平竞争审查制度助推民营经济发展的功能定位也必然将大打折扣。

  

   三、公平竞争审查制度之完善:构建推动民营经济发展的制度基石

  

   公平竞争审查制度刚刚进入全面实施阶段,许多制度瑕疵都有待在实践中不断完善。目前,《反垄断法》的修正也已经提上日程,公平竞争审查制度有望在这次修法中写入立法,从而促进竞争政策基础性地位的确立。[15]在这样一个关键的时点,有必要对公平竞争审查制度在审查标准、审查对象、实施机制中存在的上述瑕疵予以审慎修改,全面释放该制度在促进市场公平竞争、促进政府职能转变、正确处理国有企业与民营企业的关系等方面的功能,将公平竞争审查制度夯实为推动民营经济发展的基石。

   (一)将“竞争中立”政策纳入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中

   竞争中立的本质是强调发挥市场在资源配置中的决定性作用,祛除政策措施设计中基于所有制差别而施加的差别待遇,其与反垄断法和公平竞争审查制度的内在精神具有一致性。理应将竞争中立嵌入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中,将政府对市场竞争的潜在损害压缩在最小范围之内,[16]只有如此,民营经济方能打破制度壁垒的藩篱,真正实现与国有经济的公平竞争。

   首先,应当将竞争中立确定为我国的基本竞争政策。如果说竞争政策是我国基础性的经济政策,那么竞争中立政策理应成为“基础中的基础”,即基石性的竞争政策。在现代市场经济背景下,政府行为理应恪守竞争中立,为不同所有制来源、不同资本属性的企业提供一个公允、中性、无歧视的市场竞争环境。我国目前虽未在官方政策法规中明确竞争中立政策,但新时代以来有关处理国有企业与民营企业关系的若干经济改革规划,如国有企业的混合所有制改革、国有企业的分类经营改革等,均暗合竞争中立政策的基本要求。[17]换言之,我国已经在切实实践竞争中立政策,未来更应当直接在《反垄断法》和《实施细则》中实现对竞争中立政策的明文规定,将其作为一个竞争法实施的理念基础与基本原则。结合以澳大利亚为代表的有关竞争中立政策的国外立法经验来看,我国对竞争中立政策理念的基本要求应当主要包括:其一,税收中立,即国有企业不能享有民营企业不具备的税收豁免、税收优惠;其二,借贷中立,即国有企业承担的信贷成本应当与民营企业居于同一水平;其三,管制中立,即国有企业和民营企业适用的政府管制政策是一致的。[18]凡是不符合税收、借贷与管制中立要求的政策措施,均应当依照公平竞争审查制度的相关要求,予以清理和修正。

   其次,应当按照竞争中立政策的基本要求,进一步修正和完善公平竞争审查制度的审查标准体系。除了应当保持目前《实施细则》第14条规定中符合竞争中立政策要求的内容之外,还应当在第15条、第16条、第17条的相关规定中,全面落实竞争中立的“三个中立”之要求。目前第14条有关不得对不同所有制施加市场准入和退出条件的差别化待遇的规定,其实仅相当于“管制中立”规则中的“市场准入中立”,该要求符合中国市场准入相关制度的演进趋势与改革走向。[19]但是,为了全面符合和落实“三个中立”的要求,除市场准入和退出标准以外,应当增加规定,要求在政策措施对商品和要素自由流动的影响、对生产经营成本的影响、对生产行为的影响等方面,均不应当存在所有制上的差别,真正做到对国有经济和民营经济的同等对待。

   (二)建立回顾性审查机制,清理限制竞争的政策措施存量

   公平竞争审查制度的实施既要关心政策措施的增量,又要有序清理存量。应当及时建立起公平竞争审查的回顾性审查机制,清理我国已经实施的各类政策措施中排除、限制竞争的相关内容,为促进民营经济发展扫清制度壁垒。为实现这一目标,最为妥切的方式自然是在《实施细则》中增加相关规定,单独明确公平竞争审查制度对已实施的政策措施进行回顾清理的实施机制。但是,考虑到中国的公平竞争审查制度尚处于初创阶段,各项配套措施并不成熟,而我国相关政策措施的“存量”又极为广袤。在这样的条件下,仓促地要求增加回顾性审查机制,则一方面会分散前瞻性审查的实施资源,影响其实际效果;另一方面,在审查能力尚缺乏实践打磨的情况下,回顾性审查的具体结果是否可靠,也值得商榷。因此,笔者提供了一个在公平竞争审查尚无法建立系统的回顾性审查机制时的“过渡期”建议:通过在地方立法后评估中增加竞争评估相关内容的形式,替代公平竞争审查制度发挥回顾性审查作用。

   我国从2004年开始,为提高行政立法质量,即要求建立起地方立法后评估制度,彼时的国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确要求“规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。”在这之后,中国各地方行政单位陆续开启了地方立法后评估的相关实践,并陆续形成了有关地方立法后评估的评估指标体系,主要包括合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性等各个方面。[20]经过十余年的发展,我国的地方立法后评估制度实施经验已经较为充足,形成了较为规范化的工作流程。

   从性质上来看,地方立法后评估本身即是一种对规章、规范性文件等政策措施进行定期回顾性审查的有效机制,只不过,该评估主要局限于立法的合法性、合理性、立法实施效果等方面的传统评估内容, 并不包含对市场竞争影响的评估。因此,笔者认为,可以通过将竞争评估内容内嵌于立法后评估指标体系的形式,使其能暂时发挥公平竞争审查制度回顾性审查机制的作用。2018年,在上述思想的指导下,笔者所参与的“武汉市政府规章立法后评估”项目在建立公平竞争回顾性审查机制方面进行了有效探索。该次立法后评估以《武汉市城市管线管理办法》《武汉市长江隧道管理暂行办法》《武汉市道路运输管理规定》等八部地方政府规章为对象,在评估指标设计和执行过程中,除了基础内容评估、成本收益评估、实施效果评估等传统评估指标体系之外,另外单独设立了“竞争专项评估”,该项评估下设有与公平竞争审查制度具体要求相一致的“市场准入和退出标准评估”、“商品和要素自由流动标准评估”、“影响生产经营成本标准评估”、“影响生产经营行为标准评估”和“例外性标准评估”,对相关立法可能存在的排除、限制竞争的规定进行审查。经过评估后,八部政府规章中存在的限制竞争的规定被有效的甄别出来,评估小组审慎提出了相关制度改进建议。[21]笔者认为,这一工作经验值得做出推广,它可以成为在公平竞争审查尚无法建立系统的回顾性审查机制时的过渡期实施方案。

   (三)重塑反垄断主管机构职权,明确其竞争评估与竞争倡导职能

   目前我国公平竞争审查制度的实施机制主要交由政策制定机关进行自我审查、自我控制。在该制度实施的初期,考虑到中国政策制定机构众多、政策数量庞大且多样化,这尚且可以算作一个权宜之计,但从未来发展的大方向上来看,将反垄断主管机构参与到审查机制当中,增加有效的外部控制机制,显然是必然选择。[22]依照2018年初的国务院机构改革规划,新成立的国家市场监督管理总局将统合原发改委、商务部、工商局有关反垄断执法的职责,成为统一的反垄断主管机构。应当利用这次反垄断主管机构改革的契机,对国家市场监督管理总局的反垄断职权进行重塑,明确其享有对政策措施开展竞争评估和竞争倡导的职能,构建公平竞争审查制度的外部控制机制。

   因此,未来《实施细则》应当将公平竞争审查制度建立成“自我控制+外部控制”的有效实施机制,即一项政策措施在出台前首先交由政策制定机构进行自我审查,然后再由反垄断主管机构进行竞争评估,如果经评估认为具有排除、限制竞争效果,则要通过竞争倡导的形式对其进行修正。考虑到中国经济政策体量巨大、政府机构建制复杂,强制性地要求任何政策措施在政策制定机构自我审查后,都必须送交反垄断主管机构进行竞争评估的做法并不现实,也会造成过高的工作负担,影响效率。因此,一个可以想到的折中处理方案是:如果政策制定机构自我审查的评估结论是肯定性的,即认为政策措施不会限制竞争,则可自由选择是否送交竞争评估;如果评估结论是否定性的,则必须送交竞争评估。与此同时,为确保外部控制机制的足够威慑性,应当规定反垄断主管机构有权主动对各级行政机关或地方立法机关的任何政府管制决策开展竞争评估,相应的政策措施制定机构有义务进行配合。反垄断主管机构既可以在政策措施制定阶段开展竞争倡导,即“规则制定层面的竞争倡导”,又可以在政策措施已经实施时,根据其对市场竞争产生的实际影响开展倡导活动,即“规则实施层面的竞争倡导”。[23]由此,政策措施的制定和实施过程才会一直受到反垄断主管机构的实时控制,防止其产生对市场竞争的不正当限制,助推民营经济发展的规划方能构建起一个长期、稳定、优化的政策环境。

  

   结语

  

在新时代背景下,民营经济的发展怎么强调都不为过,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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