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张明楷:电信诈骗取款人的刑事责任

更新时间:2019-03-25 17:23:30
作者: 张明楷 (进入专栏)  
在形式的犯罪既遂与实质性终了之间,对于区分帮助犯与赃物犯罪起决定性作用的界限是“正犯者的认识和意志”,德国判例同时认为,是帮助还是庇护犯人,是事实问题。又如,A窃取他人财物后被被害人追赶,B帮助A摆脱被害人的追击,使其获得财物的,也同样被认定为盗窃罪的帮助犯。再如,在正犯走私物品后,第三者否认暂时持有隐匿的走私物品的,被认定为脱税罪的帮助犯。

   然而,笔者难以赞成这种观点,不主张将这种观点引入我国刑法理论与司法实践,理由如下。

   第一,“实质性终了”这一概念并不存在于我国刑法中,不管是就窝藏、包庇罪而言,还是就掩饰、隐瞒犯罪所得罪而言,刑法条文都没有以“实质性终了”作为前提条件。例如,我国《刑法》第310条第1款前段规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定显然没有要求在犯罪实质性终了后帮助犯罪人逃匿或者作假证明包庇的,才成立窝藏、包庇罪。又如,我国《刑法》第312条第1款前段规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”其中的“犯罪所得”,并没有要求是确定的、得到保障的犯罪所得;相反,只要正犯者已经既遂,就应当认定为“犯罪所得”。既然如此,将参与行为推后至实质性终了前,就意味着将大量的窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为本犯的共犯予以处罚,结局大多是导致处罚更重。换言之,在财产罪等犯罪中,使用刑法上并不存在的“实质性终了”这一概念,不但扩大了共犯的处罚范围,而且加重了对相关行为人的处罚,存在违反罪刑法定原则之嫌。

   第二,将财产犯罪与侵害人身权利的犯罪相比较也可以发现,主张犯罪既遂后实质性终了前的参与行为成立共犯的观点存在不协调之处。例如,就杀人、伤害等侵犯人身权利的犯罪而言,只要正犯者犯罪既遂,除了持续犯之外,在既遂之后的参与行为不可能构成正犯所犯之罪的共犯。既然如此,对财产犯罪而言,也应当以既遂与否作为参与行为是否成立共犯的时间标准。只有这样,才是协调一致的。或许有人认为,财产犯罪大多是状态犯,而侵犯人身的犯罪大多是即成犯,所以两者有别。然而,正是因为财产犯罪是状态犯,所以,刑法特别规定了洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。不能因为参与人客观上可能在既遂后实施援助行为,就忽略我国《刑法》第191条、第312条的适用。

   第三,德国判例主张“正犯者的认识和意志”对于区分帮助犯与包庇犯罪起着决定性作用。然而,“‘正犯者的认识和意志’如何能够决定包庇与帮助的区分,是不明确的。因为行为人的认识与意志中,只是包含了行为人在正犯者的行为完成了后援助了正犯者这一事实,而这一事实并不反映其所实施的行为是包庇犯人还是帮助正犯。即使能反映,也不依赖于这一事实。这是因为,这个问题不是由正犯者的意图来决定的,而是必须由法秩序来决定的法律问题。‘正犯者的认识与意志’只是可以由法官任意填充的空洞公式”。概言之,在电信诈骗中,取款人的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得还是电信诈骗的帮助犯,并不是由电信诈骗正犯者的认识与意志决定的;根据刑法规定,取款人的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得时,不因为电信诈骗的正犯者以为取款人是帮助自己诈骗,就认定取款行为成立诈骗罪的帮助犯。取款人的认识与意志也不能决定取款行为的客观性质,只是有可能因为影响责任进而对罪名的确定产生影响。取款人以为自己是在帮助正犯者实施诈骗行为的,也不妨碍根据刑法规定认定其行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

   第四,主张在既遂后“实质性终了”前可以成立共犯的观点,具有浓厚的主观主义色彩。因为这种观点所考虑的是,正犯是否确保了自己的犯罪所得,是否彻底实现了自己的非法占有目的,于是,在正犯还没有确保自己的犯罪所得时,帮助正犯确保犯罪所得的,就成立共犯。然而,非法占有目的原本只是主观的超过要素,不需要客观上存在对应的事实。在承继共犯认定的问题上,以非法占有目的是否确定地实现作为是否成立帮助犯的时间点,明显超出了构成要件的要求,换言之,这是在构成要件之外确定共犯的成立。只要站在法益侵害说的立场,考虑被害人的利益是否受到了损害,结论就完全不同。例如,在前述盗窃犯将他人围墙内的金属转移到附近隐藏起来之后,被害人就完全丧失了自己对财物的占有,盗窃犯也完全占有了财物。在这种情况下,仅因为盗窃犯还没有完全实现自己的利益,就认可参与者构成盗窃罪的共犯,明显过于重视了正犯的主观内容。

   第五,最为严重的问题是,实质性终了的界限极不明确。如前所述,所谓实质性终了,是指结果得到保障,问题是,结果得到保障的标准是什么呢?在取得占有的犯罪中,德国判例采取的标准是“确保赃物的安全”。问题是,这一标准又该如何判断?例如,在盗窃犯的场合,是要将赃物转移至正犯家中才是确保了赃物的安全,还是只要离开被害人相当远的距离就是确保了赃物的安全,抑或是变卖、处理之后才是确保了赃物的安全?倘若在取得占有的犯罪中都难以确定实质性终了的界限,在其他犯罪中就更难确定界限了。

   第六,在部分场合,主张既遂后实质性终了前的参与可以成立共犯的观点,也可能导致将同时正犯认定为片面的帮助犯。例如,在甲对建筑物点火后,建筑物已经独立燃烧时,与甲没有通谋的乙迅速将汽油倒在建筑物上,并由此产生迅速烧毁的结果。如果采取上述观点,就会认定乙为放火罪的帮助犯。然而,乙的行为是独立的放火罪的正犯行为,甲与乙是放火罪的同时正犯,而不是帮助犯。

   综上所述,在事前没有通谋的情况下,在电信诈骗正犯者既遂后帮助取款的行为,不能成立诈骗罪的共犯。如果取款人明知是电信诈骗所得而帮助取款,则成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

  

   二、帮助犯的事前通谋

   众所周知,根据因果共犯论,只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时,才能认定帮助犯的成立。

   首先,既然采取因果共犯论,就只能采取正犯结果说。换言之,共犯的处罚根据在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果,因此,只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时,才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。如果帮助行为对构成要件结果的出现没有产生影响,就不可能将正犯结果归属于帮助行为,帮助者就不可能承担既遂的责任。要认定共犯通过正犯引起了构成要件结果,就要求帮助行为促进了正犯结果。否则,就不可能认为,帮助行为通过介入正犯行为造成了法益侵害结果。

   其次,只要区分对未遂的帮助与对既遂的帮助,就必须采取正犯结果说。如果将对结果没有促进的行为作为对既遂的帮助犯予以处罚,便使得对未遂的帮助与对既遂犯的帮助之间丧失了界限。例如,甲意欲盗窃他人汽车,让乙提供用于盗窃汽车的钥匙。乙将钥匙提供给甲后,甲使用该钥匙时,却不能打开车门。于是,甲用其他方法盗走了汽车。显而易见的是,乙的帮助行为与甲盗窃既遂之间不存在物理上的因果性,倘若乙的帮助行为与甲的盗窃结果之间也缺乏心理上的因果性(该案是否存在心理的因果性是另一个有争议的问题,笔者于本文中不展开讨论),则乙仅承担盗窃未遂的责任。

   最后,因果关系是归责的必要要件,对帮助犯也不例外。就单独正犯以及共同犯罪中的正犯而言,因果关系是将结果客观归责于正犯的必要条件。如果结果的发生与正犯的行为之间没有因果关系,就不可能令正犯对结果负责。帮助犯是刑罚扩张事由,既然将结果归责于正犯以因果关系为前提,那么,对于帮助犯而言,也必须提出这样的要求,否则,就与帮助犯的这种刑罚扩张事由明显不相当。也可以说,认为帮助犯对与自己的行为没有因果关系的结果也要承担既遂犯的刑事责任,是主观主义刑法理论的结论,是为当今刑法理论所舍弃的。

   明确共犯的因果性的基本原理,有利于判断电信诈骗中的取款行为在什么样的情况下成立诈骗罪的共犯。

   最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月1日联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《诈骗案件解释》)第7条规定:“明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。”可以肯定,明知他人将要实施诈骗犯罪,而在事前提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持的行为,无疑能够成立诈骗罪的共犯。倘若电信诈骗正犯者既遂,那么,这些行为与电信诈骗的结果之间具有物理上的因果性(也可能同时具有心理上的因果性,即提供上述支持的行为同时强化了电信诈骗正犯者的心理)。然而,费用结算应当是电信诈骗正犯者既遂后实施的行为,倘若没有事前通谋,只是在事后帮助时知道是电信诈骗所得,则并不必然成立诈骗罪的共犯,而应当与下述事后帮助取款的情形作相同处理。

   《电信诈骗意见》规定:“明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;3.制作、销售、提供‘木马’程序和‘钓鱼软件’等恶意程序的;4.提供‘伪基站’设备或相关服务的;5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。”上述八种行为中,前七种行为是指参与人明知他人将要或者正在实施电信诈骗行为,而在事前或者事中(既遂前)提供了相应的帮助,不仅可以肯定这些行为与电信诈骗的结果之间具有物理上的因果性,而且能够认定行为人具有帮助的故意,因而成立诈骗罪的共犯。然而,存有疑问的是,如何认定其中的第8种行为即事后的套现、取款行为呢?

   可以肯定的是以下几点。其一,事前与电信诈骗的正犯者通谋,承诺事后套现、取款的,成立电信诈骗罪共犯。在这种场合,事前通谋行为与电信诈骗的结果之间具有心理上的因果性。其二,事前没有与电信诈骗的犯罪人相通谋,事后明知是电信诈骗所得,而帮助套现、取款的,不成立电信诈骗罪共犯,仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪(如后所述,能评价为有事前通谋的除外)。其三,事前没有与不同的电信诈骗正犯者相通谋,事后明知是电信诈骗所得,而帮助不同的电信诈骗正犯者套现、取款的,也不成立电信诈骗罪共犯,仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪(能评价为有事前通谋的除外)。

   司法实践中存在大量这样的情形:甲事前没有与电信诈骗的正犯者乙相通谋,事后明知是电信诈骗所得,帮助实施了一次套现、取款行为。实施第一次帮助套现、取款的行为后,甲与乙也没有口头与书面的通谋,但事后乙继续实施电信诈骗罪行为,甲反复帮助套现、取款。需要讨论的是,这种多次在特定的电信诈骗犯罪分子既遂后帮助取款的行为人,是否成立电信诈骗的共犯。司法实践中,对这样的情形存在不同的处理结论。

例如,2016年4月以来,被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工作人员拨打电话给郑某等27名被害人,以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇佣、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡,让被告人谢某群、杨某用POS机刷卡,用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中,谢某八次用银行卡在杨某的POS机刷卡消费,钱款转入杨某的建设银行卡内,杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群五次利用POS机帮助谢某套现。一审法院认为,被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2019年第3期
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