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陈天昊:行政协议中的平等原则

更新时间:2019-03-14 01:08:51
作者: 陈天昊  
在上述特许经营协议的履行过程中,政府为了促使协议相对人在偏远地区修建缺乏盈利能力的铁路网络,也只能通过为项目公司提供更多资金担保作为交换。[22]政府采购也同样如此。在历史上,法国政府采购一度以最低价中标为原则,以期降低成本、节约公共资金,“但是行政机关很快发现,它们其实做了一笔坏买卖,因为供应商会相应地降低自己的成本以提出更低的报价,而就导致提供货物的质量下降。由此,合同履行期间的违约情况也不断增长。”[23]

   进入20世纪,最高行政法院通过判例逐步建立了适用于行政协议法律制度,包括承认了行政主体享有的处罚权、单方变更权、单方解除权等等,然而这并没能帮助行政主体逃脱价值交换规律的客观约束。

   面对政府采购中的违约行为,虽然行政主体自此享有了更多的处罚手段对之加以惩治,“但行政主体立即发现,处罚的实施会加重供应商的负担,最终伤害工程的建设情况。行政主体甚至不再希望实施处罚,因为这并不会加快工程的进度,也不会提升工程的质量。”[24]单方变更权与单方解除权的行使效果也与之类似:加斯顿·杰兹(Gaston Jèze)一方面宣称,“行政机关有权在合同履行过程中对合同按照其认为更有利于公共服务的方向修改。”但其也同时指出,单方变更权与单方解除权的行使,需要与“经济平衡原则”相协调,即行政主体应该对权力行使给相对人造成的损害给予全额赔偿,因为“(合同相对人的)私人利益不应该(为了满足公共服务的需要而)被牺牲。(……)若每次都是合同相对人被牺牲,行政主体将再也找不到合作者。”[25]

   价值交换规律的客观约束甚至延伸到行政协议订立的前端,迫使行政主体在设定合同条件时,不得不更富有弹性,更多地考虑合作方的感受和要求。一位法国学者在上世纪四十年代就曾指出,“如果一个行政机关被贴上了严苛适用合同条款而完全不许任何变通的标签,(……)供应商们自然会在自己的报价中加入担保此类风险的额外成本。简言之,行政机关太过严苛的名声会让他在市场上难以觅得价格低廉的合作者。”[26]

   总之,法国行政协议的实践表明,行政协议是行政主体主动进入市场、寻求与市场主体合作尝试,因此与民事合同完全一致,行政主体同样服从价值交换规律的客观约束。可见,确如佟柔教授所言,即便是部长亲自到市场去购买蔬菜,双方也只能讨价还价、平等相待。

  

   三、法律地位平等:平等原则的理论展现

  

   民法平等原则并不局限于交换关系意义上的平等,而更为根本的,乃是指“在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给对方”。[27]此即意味着,平等原则不仅意指双方在实然关系上没有能力实施强制,而从本质上看,乃是确认双方在法律人格上应然地具有同等的地位、享有同等的尊严,因而不得为强制。我们将会看到,由交换关系上的平等升华为法律地位上的平等,乃是民法理论逐步发展、演化的结果。

   就行政法而言,传统理论一度认为,行政法律关系的主体享有不平等的法律地位,“命令-服从”构成了双方的典型关系模式。然而,随着公法及行政法基础理论研究的深入,我们也会看到,行政法律关系的主体在法律地位上也正逐步平等化,行政主体与相对人之间正由不平等人格之间的关系向平等人格之间的关系过渡。可见,与民法颇为类似的是,行政法律关系主体地位的平等化同样是理论逐步演进的产物。

   然而,需要注意的是,行政协议中双方法律地位的平等,并不能必然推导出《合同法》第三条所规定的“一方不得将自己的意志强加给另一方”的训条。因为,不同于民事合同以实现意思自治为目的,行政协议乃是以调动市场的力量从而更好地实现公共利益为目的,其法律制度要求能够恰当地协调公共利益与私人利益之间的复杂辩证关系,因此,当双方当事人之合意严重有悖于公共利益时,即应该引入构建双方权力与权利“结构性均衡”的“公法性制度安排”,以兼顾公共利益相对于私人利益之优先性与私人利益相对于公共利益之根本性。

   (一)民法中的法律地位平等

   依据罗马法,“一个人必须同时具备自由、家父和市民三种身份,才能拥有Caput,(……)才是罗马共同体的正式成员。或缺其一,要么是奴隶、要么是从属者、要么是外邦人。这三种人的共同点是其权利受到贬抑,在法律生活中处于劣后的地位。”[28]可见,罗马法之下,不同人群因为身份的不同而具有不平等的人格。《奥地利民法典》的颁布则开始改变这种状况,第16条对所有人的权利能力平等作出了原则性规定,“自由人的身份已经取消,因为大家都已是自由人”;《法国民法典》的第8条也作出了同样的规定,“所有法国人都享有民事权利(Tout Français jouira des droits civils.)”。这才昭示“所有的人类,不论为未成年人、精神病人或外国人,等等,都享有平等的权利能力”。[29]这背后所蕴含的,正是启蒙哲学对人之价值的肯定,[30]进而逐步走向每个人都享有同等人格尊严的过程:“从身份到契约的过程,正是人格平等原则进步的过程,而人格平等是意思自治的前提和保障。”[31]而意思自治,正构成了从十九世纪至今民法学发展的基石。

   回到我国民法,20世纪80年代,我国民法学受苏联民法的影响,一度仅从价值交换规律出发来理解“当事人平等”,即“纯粹在等价交换的层面上阐释平等观”。[32]比如,当时有学者凝练地指出:“交换的前提是双方必须处于平等地位”,“交换双方在法律上必须具有自己的人格,都是独立的民事主体,能够在平等的基础上进行民事流转。这种法律要求就是权利能力平等原则赖以产生的基础。”[33]然而进入20世纪90年代,我国民法学者很快便认识到,仅仅从实然层面的商品交换关系来理解平等原则是不够的,而应该从人格尊严出发,奠定平等原则的理论根基。梁慧星教授就曾指出,“没有人身权,(人就)不能成为法律上的主体,甚至不能算作真正的人”,因此“人身权(……)是享受和行使其他民事权利和政治权利的前提”[34],“现代民法(正是)从尊重人性出发,每个人一出生就被赋予了人格和权利能力,对个人意思的尊重,形成私法自治原则和自己责任原则”。[35]王利明教授也曾指出:“民法典应当将对人格和人格权的尊重置于相当重要的地位”。[36]徐国栋教授更是明确地主张否弃“商品经济的民法观”,即便“这种主张为民法作过巨大贡献,但它漠视了民法对人的保护和关怀”,[37]进而主张应该采纳“人文主义的民法观”,即承认“外在的物质世界存在于与人的关系中,是人化了的”,[38]徐国栋教授言到,由“商品经济的民法观”到“人文主义的民法观”,正是“从‘重物轻人’到‘永远把人当作目的’的转变”。[39]

   (二)公法上的法律地位平等

   在公法上,公法关系主体乃是国家与个人,他们的人格地位也经历了由不平等到平等的转变。法国《人权宣言》第一条“人生来就是而且始终是自由的,在权利方面一律平等”,此即明确肯定了个人人格的尊严与平等。然而,当时居于主导地位的公法理论仍然认为,“国家具有一种区别于个人的人格,这使得国家成为一种具有意志的人格主体,这种意志高于其他所有意志。人们通常把这种意志称为‘主权’”,[40]换言之,依当时之主流观点,个人享有人格尊严,但国家人格高于个人人格,个人意志仍必须服从国家意志。

   然而,既然肯定了个人的人格尊严,那么如何在个人意志与国家意志的冲突中保障个人的人格尊严呢?大革命时期的主流政治理论认为,虽然国家主权能够约束个人自由,但国家主权乃是源于社会契约,“个人自愿放弃他们的一部分天赋的独立性,从而形成一种集体性的自我,(……)一种统一的集体意志,国家的主权意志”;由此,国家作为主权者,其目的只能是“保护个人天赋的、不可剥夺的权利”,所以国家虽然享有公权力,“可以限制每一个个人的行动”,但“这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。”[41]如法国宪法学家埃斯曼教授所言:“个人拥有先于国家存在,而高于国家权力的权利。”[42]但是,这似乎又与国家主权的至上性存在矛盾:启蒙哲学家卢梭就认为,“国家主权是完整的是不可削弱的”,宪法学家埃斯曼教授也承认:“显然,主权必须是不受限制的”,[43]这一结论的自然延伸,就是否定了个人享有直接针对国家公权力的抵抗权。[44]然而,如果我们必须接受国家主权至高无上,那么当其侵害个人自由时,谁又有权约束国家改正自己的行为呢?

   为了破解这一困境,19世纪时的法国公法学家认为,协调国家主权与个人自由的关系,无法依靠外在于国家的任何主体来施加约束,而只能有赖于国家的“自我约束”,即国家通过建立某种形式的组织体系来制度化地限制自己的权力,正如法国行政法学家奥里乌所言:“唯一确定的是,只有权力才能限制权力”。[45]比如三权分立制度,“它(国家)必须根据分权原则来组建自己的政治组织”。[46]19世纪的德国公法也接受此种看法,耶利内克就认为,国家是拥有独立人格的法人,享有作为主观权利的公权力,“这是一种不受限制的和不可抗拒的权力”,但是“拥有此种‘支配权’的主权国家可以自愿地服从于法律”,即“自我施加的限制”。[47]简言之,国家与个人之间在法律人格上依旧不平等,但国家自愿地将自己置于约束之中。

   此种“国家主权-个人权利”对抗模式下的“自我约束”理论,也延伸进入行政法,即形成了经典的“命令-服从”模式。拉斐尔(Laferrière)就曾指出,“行政主体是高权的拥有者,其负责执行法律,制定解释性的法规,解决公共服务的实施,并保证个人享受到良好的治安,此时的行政主体就是当权者,其行为就是命令行为或高权行为(actes de commandement/de puissance publique)。”[48] 只有当高权行为伤害个人法定权利时,“可提起行政诉讼(……),有权要求行政主体尊重其权利。”[49] 概言之,“法定权利的受损引发正义与否的问题,从而产生行政诉讼。”[50] 在这里,通过法律确定个人的权利,再通过行政诉讼机制给予保障,这正是国家主权“自我约束”在行政法中的体现。法国行政法学家奥里乌阐释到:“国家权力的自我约束是逐步形成的,而且是权力自己弯腰而成就的,(……)这最初表现为行政体系内部的等级科层模式,并给予行政相对人提起申诉的机会,最后,建立了一套在其内部的行政审判体制,越权之诉就是最为重要的自我约束手段。”[51] 这就如同:“国家权力将自己包裹进一个他自己分泌出来的由某种理念所引导的组织制度中。”[52]

然而进入二十世纪,“对抗模式”下的“自我约束”理论已经无法解释政府日益承担的积极义务,因为双方之间的不平等法律人格在各类积极义务中完全失去了意义:“政府的事务已经超出了提供司法、警察和战争防御的范围。人们要求它履行各种各样的职能(……)政府必须从事那些对于促进个人在体能、智能和精神方面的福利”,[53]此时,国家就越来越表现为个人身边的服务者,而非至高无上的命令者,这就使得双方人格的不平等性日益“虚化”。受此经验现象的启发,法国公法学家狄骥主张彻底消解双方地位的不平等性,他指出:“当政府在实现上述功能时,所体现出来的并不是命令、也不是某种至高无上的意志所享有的权能,或者是传统统治权的展现。一旦国家向公民提供公共指引,为穷人提供帮助,或者保障交通运输,那么我们就很难将这些行为与发布命令的权力或多或少地挂起钩来。”[54] 因此,“公法的基础不再是命令,而是组织”,申言之,“政府行为不是对某种带有威权性质的权利的行使”,因而“它就不具备任何特殊的属性”,[55]“政府及其官员(也)不再是向其臣民施加主权者意志的、人们的主人”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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