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林来梵:一堂宪法学课

更新时间:2019-01-26 20:00:44
作者: 林来梵 (进入专栏)  
使政府集聚了大量资金,克服了潜在的财政危机。这样一来一方面可以继续养活庞大的公务员队伍,甚至还能不断扩大这个队伍,另一方面也的确加速了公共设施的建设。但是,这个过程却伴随着拆迁,进而在全国各地形成拆迁风潮。大家看到的这幅图4,就是那个年代出现的:有一座房子,上面画一个圆圈,写个“拆”字,这个房子就被宣布了“死刑”,迟早要拆,但可能是房子的主人吧,却写上了自己的诉求:“坚决不拆”。

  

   上图恰好形象地呈现了宪法权利的内在结构,也反映了在当今中国公民之间,基本权利意识开始觉醒、宪法权利诉求颇为活跃的状况

  

   这幅图应该说很形象地呈现了宪法权利的内在结构,呈现了公权力与公民基本权利之间相互冲突的图景。由拆迁导致的这种权利冲突,这些年较为普遍,而且未来还可能长期存在,那么如何解决这个问题呢?我们要明白,这终究是一个宪法问题。因为《宪法》第13条中有这样的规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

  

   当然,有些老百姓在他的房子面临拆迁的时候,不是像这样用“坚决不拆”的字样去覆盖“拆”字样的方式进行抵抗,而是把这个宪法的法条抄到小木板上,再把小木板靠到自己的房子前面,这就把宪法当成是一种“护符”一样的东西了,据说有些拆迁人员还真怕这个:“哎哟!宪法第13条真的这么规定,不能乱拆啊!”学法律的人都知道,宪法第13条,共有3款,第3款中的“征收、征用”就可能涉及拆迁,但是根据宪法第13条第3款的规定,你政府要拆迁房屋,要征收、征用,就必须具备三个要件:一是政府必须是基于公共利益的需要才能进行的,二是政府的征收、征用,包括拆迁的行为要依据法律规定实施,三是还要考虑给予正当的补偿。那么到底什么情况下才存在公共利益的需要?这种拆迁是否有法律依据?什么样的补偿才是符合宪法要求的补偿呢?这些都需要研究,而这也是宪法学的研究内容。

  

   我们可以再举一个案例。2008年年初的时候,北京某大学发生了“Y门”事件。有位老教授,我们这里姑且用Y代称——据说他是我国著名的“毛派”经济学家。有一次,他给学生上课,有学生逃课,老人家很生气,情绪失控,把门从里面反锁上,凡在门外的学生就进不去,为此一律被判为期末考试不及格。这位教授并和一个女学生发生肢体冲突——当然是轻微的肢体冲突。这个事件的全过程,有学生用手机录了下来,传到了网络上面。Y教授自己也在博客上谈及这件事情,评论说:现在的学生不像话,不尊重老师;什么都可以退让,师道尊严不可以退让。他的同事,一名叫萧瀚的年轻教师则写了一篇博客文章《逃课是自由的象征》,主张学生有逃课的自由。该文在网络上迅速传播开来,后来引发了一个大讨论,就是学生到底有没有逃课的自由?网络上争论不断。有些人骂那个女学生,有些人骂Y教授,众说纷纭,莫衷一是。为什么会这样呢?原因在于,他们没考虑到宪法学。这个问题是可以从宪法学的角度回答的。比如,学生到底有没有逃课的自由?有没有?如果有,是不是可以随便逃课?如果可以随便逃课或者不可以随便逃课,那么又是为什么?这些问题,我们姑且按下不表,留待此后讲到相关原理时再专门分析。

  

   宪法适用,是一个应当期待的常态。宪法适用会引出许多动态的宪法现象。首先,要对宪法进行解释。如果不解释,就适用不了。比如刚才讲的第39条。如果适用它的时候,就需要解释。第二,在宪法的适用当中,还会推动宪法的发展。所以宪法的适用,会引出宪法的解释、宪法的发展,形成一系列动态的宪法现象。此外,宪法的适用也会涉及或引申出许多问题,其中还包括:(1)适用效力,即这个条文有没有效力的问题;(2)适用方法,“怎么适用?”也是我们要研究的内容;(3)宪法判例,宪法适用中不断出现案例,案例当中,一些特别经典的案例就会成为宪法判例,一些指导性判例,英文就是leading case,就会变成一种新的宪法规范;(4)宪法的发展,因为宪法适用,宪法会得到不断发展,它的发展历程也自然成为我们关注的重点之一。

  

   总之,虽然说宪法学研究的就是宪法,可是刚才我们讲过了,作为宪法学研究对象的宪法本身,既具有多样性,又具有复杂性。如此丰富的内容都是我们宪法学要研究的内容,所以我们说虽然宪法学研究的是宪法,但是这个“宪法”并不简单,许多人认为其难度并不亚于民法学、刑法学、行政法学等其他部门法。那么,总结起来,宪法学要研究的对象到底是什么呢?

  

   我们教材第1页是这样说的:“所谓宪法学,是指以宪法及宪法现象为研究对象的一门科学。”这句话总结得不错。我个人觉得,要了解这个对象,我们不妨从另一个角度来说。第一,宪法学是以宪法为研究对象的;第二,但是这个对象具有多样复杂性的结构。因此,宪法学就形成了一个复杂的学科体系。

  

   以上,我们通过举例说明了宪法研究对象是什么,但是将这些研究对象进行归纳整理,则要进一步考察宪法学的学科体系,因为这个宪法学的学科体系就对应了宪法学研究对象的多样复杂性结构。

  

三、宪法学的学科体系


   接下来,我们讲绪论的第三个问题,即宪法学学科体系。

  

   对于这个学科体系,我认同这样一个观点,宪法学的学科体系只有运用二分法才能认识得更加清楚一些。

  

   首先,宪法学可以分为两大部分:

  

   第一部分是理论宪法学,它包括如下内容:一般宪法学,即具有普遍意义的宪法学。但是,当今国际宪法学界,产生一般宪法学非常困难。原因是什么呢?因为各国都有各国的宪法,各国情况不太一样、价值观念也不太一样。所以很难说,迄今为止已经存在一般宪法学。存在的只是一种误解。比如说把美国的宪法学当作是放之四海而皆准的宪法学,或者把德国的宪法学当成是放之四海而皆准的宪法学,可以套用到其他国家中去。这实际上是不可行的,也可能是危险的。还包括宪法史、宪法学说史;比较宪法学,即对不同国家的宪法进行比较的研究;宪法社会学;宪政经济学,像美国的布坎南所开创宪法经济学;等等。

  

   第二部分是实用宪法学,其中主要包含两小类:一个是宪法教义学,另一个叫宪法政策学,也有人把它称作“宪法政策论”。宪法教义学乃是一门主要着力于研究某个特定的宪法(一般是研究者本国的现行宪法)之解释与适用的规范科学。

  

   宪法教义学主要研究解释和适用。同时,它是规范科学,主要是研究“ought to be”的问题,即应该怎么样的问题;而不是研究“to be”的问题,即不是研究事实的问题,不是研究“是什么”的问题。而“应当怎么样”的问题,则涉及人类的实践理性的问题,涉及规范科学。这个大家要注意。

  

   实用宪法学还有第二个类型,叫做宪法政策学。这是一门新兴的宪法学内部小学科。它是为实现宪法上的一定目的,而探究有效的法技术体系的科学。举个小例子,比如说司法独立这个问题,是许多国家的宪法所承认的。在中国,司法独立有没有规定呢?没有明确的规定。我们只规定了审判权、检察权行使的独立。那么这个审判权行使的独立,和西方国家的司法独立是不是一样呢?不一样。而我们的审判权行使的独立,适用得怎么样呢?效果非常差。那么怎么办?要改革。改革要达到什么目标呢?要达到的目标是:不等于西方的司法独立,但是可以吸收西方司法独立的一些做法。这是一些人的观点,而且现在逐渐确立为主流。可是,往这个方向去了之后,党的领导怎么办呢?要不要坚持党的领导?在司法审判的过程中,完全隔离党的领导行不行?所有这些,都是宪法政策学所要研究的问题。

  

   宪法教义学和宪法政策学二者具有共同性,即都具有实用性,属于实用宪法学。但其间也有微妙差别,宪法教义学比较保守,而宪法政策学则具有一定的反思性和批判性,突破既有框架的取向比较明显。宪法教义学则着力于维护某种宪法规范及其精神。

  

   在上述诸种门类中,最基本、也是最重要的当属宪法教义学。请记住,我们这里要讲的“宪法学”,就倾向性地属于这种“宪法教义学”。各国大学法学院里作为主课的本科宪法学,应该说基本上都是如此。

  

   那么,到底应该如何理解宪法教义学呢?我们可以分几个点来讲解。

  

   第一点,我们说:它属于一种法教义学。“法教义学”一词在英文中写作legal doctrine或legal dogmatic。什么是法教义学呢?德国著名的法哲学家、曾经是德国民法学界巨擘的拉伦茨(KaH Larenz),有一本书叫《法学方法论》。这本书向大家隆重推荐,如果你想在法学这个领域中有所作为,或者是在法律职业上有所作为,这本书大家可以买来读。一个既是民法学家,又是法理学家的外国学者写了这样一部非常精致的书,你读了以后肯定会功力大增。就在这本书的“引论”部分里,拉伦茨曾经给“法教义学”下过这样的一个定义:“以某个特定的在历史中形成的法秩序为基础及界限,借以探求法学问题之答案的学问。”这句话说的是什么意思呢?这个理解起来有点困难,又需要稍微解释一下。

  

   首先,这里的“法秩序”指什么呢?指的就是法律制度。这是德国人的一种学说,认为法或法律制度就是一种“秩序”,凯尔森也曾这样认为,现行的法律制度,因为它是某一国家现行的,所以也自然就是“特定的”,而法教义学要研究的就是这样一个现行的法律制度。其次,以它作为“基础”,也就是说法学研究不能脱离这个根基,而要把现行的法律制度作为思考法律问题的出发点或准据,作为自己研究的对象;同时,现行的法律制度也应该作为法教义学思考的“界限”。“为……界限”是什么意思呢?指的是在思考过程中,要进行思维的强制中断。质言之,法教义学只问这个法律条文里面蕴含着什么意思,而不问这个法律本身是否是合理的;本身是否合理这个问题,不是法教义学考虑的,而要让给其他学科来研究。比如用刚刚所讲的一般的理论法学去研究,甚至要用哲学、伦理学、经济学、政治学的方法去研究。而我们法教义学只能研究法律条文说的是什么意思。这个就是“法教义学”的“教义”“doctrine”这个词的含义。也就是我把法律条文在一定意义上看成是一个“金科玉律”,而不问其合理性之根基,只是信奉它。这里边存在对于法律条文、制度本身的最起码的、应有的“确信”,相信它是正确的、或者假定它是正确的。

  

那么这个“确信”本身是否是合理的呢?是合理的。因为我们人类的很多学科,都需要一定的假设。如果没有一定的假设,就不可能形成一个学科。当我们无法确信1+1=2的时候,数学这个学科可能就无法确立了。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《宪法学讲义》
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