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泮伟江:中国本土化法教义学理论发展的反思与展望

更新时间:2018-11-25 21:25:37
作者: 泮伟江  
假设法院中的法官也是这些判例分析论文的读者,这种判例分析方法与技巧的传播本身就可以促进判例生产质量的提升。

   不过,此种思路的问题在于,它过分强调了认知因素的重要性而忽略了结构性或者制度性因素对于法官裁判实践所发挥的重要影响。在法官职业系统中,支配一个法官行为的主要因素,并非该法官个人知识水平的高低,而是法官职业系统中存在的诸多结构性因素。所谓的结构性因素,简单地说,就是中国法院系统的法官要在现有的国情和体制下做好自己的日常工作所必须扮演的角色、在日常工作中必须考虑的那些因素等。这些因素对法官日常工作的影响要远比法官的法教义学素养重要得多。因此,即便是经过规范而严格法律训练的合格法学院毕业生,当他进入法官队伍后,或许也同样会做出一些让法学院的教授感到匪夷所思的案件判决。要解决这些结构性的问题,“示范性”地展示个案分析技巧的培训班和交流会是远远不够的。

   以此种社会学眼光来观察法教义学,则“学艺不精说”对本土化法教义学理论产出之荒芜的解释,就像许多人将中国电影的普遍低质量归因为中国缺少电影大师一样。这也许是手工业者时代的古典作家对大工业时代电影产业的理解,但也是一种时代错位的理解。

   “学艺不精说”的不足之处,恰恰体现了“无米之炊说”的深刻。持“无米之炊说”的学者认识到,中国本土化法教义学理论之不彰的根本原因可能不在于研究者能力之不足,而是受到某种更根本的基本制度的制约。“无米之炊说”看重的是“判例与学说良性互动”之渠道是否畅通的问题。卜元石教授的《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》与笔者在《当代中国法治的分析与建构》中的相关阐述和分析,也许是对此种看法比较有代表性的系统表达。值得注意的是,“学艺不精说”与“无米之炊说”之间并非截然区分和非此即彼。例如,笔者之前既是“无米之炊说”的拥护者,同时也部分同意“学艺不精说”的观点。黄卉教授是“学艺不精说”的代表人物,但也注意到了无米之炊的问题,因此她关于通说制度与法律评注的观察与思考,也可以说比较典型地体现了“无米之炊说”的观点。本文关于“学艺不精说”与“无米之炊说”的概括与区分乃是一种理想类型的区分,因为学艺不精与无米之炊构成了中国本土化法教义学理论不发达的两个独立的理由。

   “无米之炊说”的深刻之处,就在于它把探寻原因的目光放到了本土化法教义学理论生产的机制与制度性条件方面,而非仅仅希望凭借法教义学研究者群体单独的努力来扭转格局。如果说,本土化法教义学理论生产的机制与体制性条件不具备,而苛求中国法教义学研究者凭借着某种伟大的献身精神和主观能动性的发挥,就能克服所有困难并生产出大量高质量的本土化法教义学理论产品,这本身就是不现实的。可以说,“无米之炊说”的思考方向是正确的。但问题在于,制约中国本土化法教义学理论成规模生产的机制性和结构性因素,究竟体现于何处?

   类似于“学艺不精说”,“无米之炊说”的支持者在反思与检讨的过程中再一次受到自身经验因素的制约与局限。他们将问题的症结归纳为我国判例与学说之间沟通与互动的机制和渠道匮乏。例如,卜元石教授就认为这主要是由于“法院判决的不公开”。笔者也一度认为,“判例汇编制度与评价制度”的匮乏,导致学说与实务之间缺乏有效的通道进行良性互动和交流,客观上阻碍了法教义学的研究。也有学者指出,如果能够汇合法院、学术界、出版界的力量,形成一种法典评注与法学通说的机制,那么一定能够大大促进法教义学的研究。

   虽然无米之炊的隐喻非常形象,但持该学说的学者并不认为“米”的分散性或者“米”本身的质量是一个问题,而是认为“米”的供应渠道出现了问题。如果解决“米”的供应渠道问题,只要“米”能够源源不断地供应出来,则问题就解决了。但正如本文开头即已指出的,即便不考虑中国裁判文书网建成以来所公开的海量案例,即便在此之前,获取案例的渠道也是非常丰富的。因此,问题的关键并不在于法教义学研究之原材料的供应匮乏,而在于,法教义学研究其实对案例也是有要求的。就这一点而言,“学艺不精说”的见解又似乎更为高明。因为如前所述,“学艺不精说”已经包含对“案例素材”质量的不满意,同时也已经开始反思中国本土的案例制度的问题。

   如果高质量本土化的法教义学理论体系的建构乃是对案例这种原材料的“精加工”过程,那么此种“精加工”过程必须以某种前期的对案例原材料的“合格”开采与“粗加工”为条件。法教义学研究者所展开的“法社会学习惯调查式”的案例整理工作的低效率,一方面意味着,法教义学既无必要也无精力和能力直接参与到此种案例原材料的开采与“粗加工”的工作,同时也意味着,此种案例原材料的开采与“粗加工”有着与案例原材料“精加工”不同的工艺要求。

   “无米之炊说”强调制度因素在解释中国本土化法教义学理论体系建构困难方面的重要性,这无疑是深刻的。但它将根本原因归结为由于学说与判例沟通渠道的匮乏而导致的案例供给不足,因而又找错了解决问题的关键。真正制约中国本土化法教义学理论发展的因素,并不是简单的案例供应匮乏问题,而是合格案例供应匮乏的问题。而合格案例供应匮乏问题的解决,不能光从供应渠道建设的角度来着手,而应同时考虑合格案例之生产机制与标准的贯彻。此种反思必须超越法教义学研究者个人经验的反思与总结层次,而在一个更高的层次上用法社会学的眼光与方法将法教义学研究放到整个法律体系的结构与演化过程中进行观察。其中,首先必须考察的一个问题,就是法教义学研究与判例制度在整个法律体系的演化与发展中各自扮演的角色以及二者之间的相互关系问题。

  

三、从法律系统演化视角观察法教义学的制度环境与功能特征


   从法律系统和法学演化的历史看,我们大致可以把法学研究区分为三个层次:第一个层次的法学研究是一种司法裁判经验的粗略概括和总结。这项工作也是目前面临“案多人少”压力的多数中国法院内部都在做的一个工作。通过将诉讼中常见的各种纠纷进行归类和整理,形成某种经验性的“法则”,从而减少法官的工作压力,增强法官的裁判能力,这是其基本的诉求。当然,当此类经验性的“法则”不断地累积也不断地被使用与分析时,规则本身的合理性与科学性问题也将会不断地被提出。当沿着这个方向的研究越来越专业和精深时,往往会为某些概念的提出预留空间。但大学里专业化的法教义学理论研究一般不从事此种案件素材的“粗加工”工作。作为对案件素材的“精加工”过程和最终法教义学理论与学说体系的生产过程,独立的法教义学研究是在大学法学院产生之后才出现的。这意味着法教义学研究与司法裁判之间出现了比较彻底的分化与独立,于是就出现了专门化的法学学术生产机制。法教义学研究一方面以本国司法裁判中出现的大量本土化案例为研究对象,另一方面又独立于本国的司法裁判体系,具有自己的研究兴趣和规则约束。这就是第二层次的法学研究。当然,中世纪晚期一直延续到近代早期的罗马法研究,也可以看作是第二层次的法学研究。但在当时的欧洲,此种罗马法研究本身属于自然法研究的一部分。因此,我们也可以说它并不属于严格意义的本土化法教义学研究。第三层次的法学研究则是更晚近时期出现的,由于法律系统发展得日益庞大并且在现代社会的治理中占据着越来越重要的地位,因此人们需要一种关于法律系统的整体理论来帮助人们理解和认识法律本身。这就是法律理论的研究。

   法教义学与司法裁判之间的分化、独立与互动协作,恰恰是于历史的演化中在出现法律系统功能与结构的重新调整之际蓬勃发展起来的。更具体地说,这是与“法律系统的分出”息息相关的。所谓“法律系统的分出”,简单地讲,就是法律自主性的实现,即法律系统根据法律自身的标准来处理法律纠纷,而不是按照各种真理、政治、经济、审美或道德的标准来处理法律纠纷。相对于各种真理、政治、经济、审美或道德的标准,法律系统内部的标准才是判定行为或事件合法性的标准。这意味着,法律系统内部建立起来的各种裁判准则,都必须服务于对行为和事件合法性的判定。而凡是与法律系统判定合法性工作无关的案件事实与价值,法律系统基本不予考虑。法律系统通过对行为或事件合法性的判定,在现代社会中承担了稳定规范性预期的专门功能。

   就此而言,“法律系统的分出”也意味着法律系统功能的特定化,即在现代社会法律系统越来越失去了“良知调节器”“社会化、教育与启发”等功能。然而,反过来说,此种“功能丧失”也给法律系统带来全新的优势,即通过“对可能之法进行限定这种重新界定的方式……引起可能之法的无限扩展”。

   由此我们可以观察到法教义学的两个根本性特征,即法教义学所处理材料的特定化和法教义学内容生产中依据标准的特定化。所谓法教义学处理材料的特定化,指的是法教义学内容的生产主要以法规范为材料,而通常意义的“社会事实”,或者各种纯粹的自然常数等意义的自然事实,都不再是法教义学工作处理的材料,因此也不再直接被法教义学予以论证和处理。国内社科法学与法教义学之间争论的实质就是在对法学处理材料选择方面的分歧。法教义学者强调法教义学研究材料的特定化,将研究材料严格限制在法规范的范围,而社科法学的研究者则反对此种材料的特定化,主张要将法规范之外的各种社会事实也都纳入法学研究的处理范围之内。对于我们理解法教义学来说,这个争论是有意义的,但是它的意义必须以在“法律系统的分出”为参照框架进行观察才能够被认识清楚。同时它的意义也是有限的,因为除了研究材料的特定化之外,在“法律系统的分出”背景下,法教义学还有进一步的和更重要的特征,即法教义学工作依据标准的特定化。

   所谓法教义学工作依据标准的特定化,就是指法教义学依据“正义”的标准来进行法教义学概念的选择与提炼。值得注意的是,此处所谓的“正义”,并非道德哲学意义上的“互惠”与“公正”,而是特指在法律系统自主与分化语境下特定的正义概念,即“相同情况相同处理,不同情况不同处理”。面对任何一个待解决纠纷中的行为或者事件,法律系统都被强制性地做出一个“判断”:合法或非法。这意味着,在法律系统内部,只要是相同事实,就必须被相同处理;而不相同的事实,则不能被相同处理。依照惯性原理,相同事实相同处理,往往不需要专门论证,因此论证的负担主要被转移到不同事实不同处理方面。

   如果没有法教义学工作的补充,“正义”的标准就是空洞的。因此,“正义”标准在如下两个方面必须由法教义学概念与命题加以补充:(1)各种事实之间不同方面的相同与不同,是与法律相关的;(2)以何种理由可以证成相同处理与不同处理是合适的。法教义学在法律系统内部的功能恰恰就体现在这两个方面。针对第一个方面,法教义学的概念研究提供了各种“范畴”,使得法律系统能够相对清晰地划定事实比较的范围,从而保证了“同案”与“不同案”的可比较性。如果相关“范畴”都被否定了,那么就不再涉及相同或不同的问题。在此基础上,各种法教义学命题则为“同案同判”以及“不同案不同判”提供了更为具体的判准。如此一来,一种特别的以教义学概念和命题的提炼与体系化为特征的“同案同判”的法教义学就从法律系统内部分化出来。

一方面,法教义学以法律系统内部的“正义”标准为基础,但另一方面,它并非“正义”标准本身,同时它与法律系统内部的个案裁判系统也并非一回事。“正义”是法律系统内部的抽象总标准,法教义学与法律系统的个案裁判系统,都以它为基础和总纲领展开工作。在法律系统内部,学说(法教义学)与判例既相互依赖,又承担着不同的功能。虽然个案裁判与法教义学都遵循正义原则,但“迟来的正义并非正义”,因此相对于法教义学,个案裁判仍然必须相对快速地对案件纠纷做出裁决。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法商研究》2018年第6期
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