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柳经纬:评标准法律属性论

更新时间:2018-11-22 00:15:16
作者: 柳经纬  
在标准法律属性论者中,那些主张强制性标准具有法律属性观点的学者和机构显然未注意到“混合”标准的这种情况。如果按照这部分标准法律属性论者的见解,必然得出“混合”标准部分是法律而另一部分不是法律的结论。这种结论显然无法让人接受。

   还有一种与上述“混合”标准不同的情形也是标准法律属性论所无法解释的。这种情形是:某项强制性标准引用了推荐性标准,如未注明被引用标准的推荐性不变,此时被引用的推荐性标准在该项标准中就转变为强制性的。例如,国家强制性标准《一次性使用无菌注射针》(GB15811-2016)特别注明“本标准的全部技术内容为强制性”,同时该标准所引用的规范文件则包括GB/T1962.1-2015、GB/T1962.2-2001、GB/T18457-2015等十多项推荐性国家标准(国家推荐性标准的代号是GB/T)。如果按照强制性标准具有法律性质而推荐性标准不具有法律性质的理论,就必然得出这些被引用推荐性标准独立存在时不具有法律性质,被强制性标准引用时就具有了法律性质的结论。同一项标准在不同场合具有不同的属性,这也是令人无法接受的。

   第三,积极采用国际标准,是我国标准化战略的一项基本政策。修订前的《标准化法》[10]第4条规定“国家鼓励积极采用国际标准”,修订后的《标准化法》第8条规定“结合国情采用国际标准”。根据国家质量监督检验检疫总局2001年制定的《采用国际标准管理办法》,采用的国际标准包括国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)和国际电信联盟(ITU)制定的标准以及国际标准化组织确认并公布的其他国际组织制定的标准;不仅国家标准,行业标准、地方标准和企业标准均可采用国际标准;采用的方式包括等同采用和修改采用,采用国际标准时应尽可能等同采用[11]。因此,我国许多标准是采用国际标准的结果。以国家标准为例,根据国家标准化管理委员会网站(http://www.sac.gov.cn/)“国家标准全文公开系统”截至2018年2月17日的信息,该系统收录的现行有效的国家强制性标准2002项,其中采用国际标准的有668项,采标率约为33.37%;现行有效的国家推荐性标准有32970项,其中采用国际标准的有12605项,采标率约为38.23%。以具体标准为例,国家标准《手术植入物有源植入式医疗器械第2部分:心脏起搏器》(GB 16174.2-2015)载明:“本部分采用翻译法,等同采用ISO 14708-2:2005《手术植入物有源植入式医疗器械第2部分:心脏起搏器》。”[12]根据我国政府所作的承诺,国际标准在我国受著作权法的保护。2007年,国家标准化管理委员会发布的《ISO和IEC标准出版物版权保护管理规定(试行)》第1条明确规定,保护国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)标准出版物的版权。其第26条还规定:“对其他国家和国际组织有关标准出版物的复制、销售、翻译出版的管理参照本规定执行。”这就意味着,无论是推荐性标准还是强制性标准,只要是采用国际标准或国外标准的,标准中涉及国际标准或国外标准的部分内容,都受我国著作权法保护[13]。依据我国《著作权法》的规定,由此即可推导出与标准法律属性论截然不同的结论,即标准中属于国际标准和外国标准的部分内容不属于《著作权法》第5条规定的不受著作权法保护的“法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文”。显而易见,标准法律属性论无法解释我国标准化的这种现象。

   第四,从世界标准化的实践来看,标准主要是由非政府机构的标准化组织制定的,标准属于“私”的产品,而不属于“公”的产品,标准的制定权属于私权而不属于公权。在我国,由于历史的原因(计划经济体制),标准则主要由政府主导制定。但是,随着市场化改革的深入,由市场主体制定的标准(企业标准、团体标准)逐渐得到发展。2015年,国务院印发的《深化标准化工作改革方案》(国发〔2015〕13号)提出了“建立政府主导制定的标准与市场自主制定的标准协同发展、协调配套的新型标准体系”的改革目标,在具体措施上提出要“整合精简强制性标准”“优化完善推荐性标准”“培育发展团体标准”“放开搞活企业标准”“提高标准国际化水平”,在标准体系的改革上,呈现出一种类似于我国经济体制改革“国退民进”的现象。这种情况表明,标准与法律不同,标准的制定权并不专属于公权,标准可以由非国家机关的企业和社会团体制定;而法律的制定权(立法权)则属于公权,只能专属于国家机关,非国家机关不能享有或分享立法的权力。标准法律属性论者显然未能注意到国际标准化的实际情况,也未能注意到我国标准化体制改革的实际情况。因此,标准法律属性论不仅混同了标准与法律之“私”与“公”的关系,而且也与我国市场化的标准化体制改革的实践不吻合,无法为标准化体制改革提供合理的理论解释。

  

三、标准法律属性论的客观原因

  

   除了受国外软法理论和WTO/TBT技术法规理论的影响外,标准法律属性论的产生还与我国特殊的社会经济背景有关。

   第一,我国标准化体制形成于计划经济年代,带有浓厚的计划体制色彩。其特点是:从中央及各部委到各级地方人民政府,建立了十分完备的标准化管理机构,形成了十分庞大的标准化行政管理体系。政府不仅是标准化工作的管理者,也是标准的制定者和实施监督者,它们几乎包揽了标准化的全部工作。在这种体制下,标准化工作与政府行政管理工作总是交织在一起,以至于人们常常分不清楚,哪些事物属于标准化的对象,应当制定标准;哪些事物属于行政管理的对象,应当制定行政规章。在这种体制下,政府制定的标准(国家标准、行业标准、地方标准),很容易被理解为与政府制定的法规、规章等法律性文件具有等同的性质。在标准法律属性论者中,有学者就认为,我国的国家标准、行业标准和地方标准,是“政府机关依法定职责组织制定、审批、发布和组织实施的,属于法定标准,具有普遍的适用效力”,因而是“具有立法、行政性质的正式官方文件”{14}。

   第二,为与我国标准化体制相适应,我国标准化立法具有强调标准的法律约束力的传统。1962年国务院颁布的《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》是新中国成立后第一部标准化法律。

   该办法第18条规定:“各级生产、建设管理部门和各企业单位,都必须贯彻执行有关的国家标准、部标准。”第19条规定:“一切生产企业,对于原料、材料、协作件的验收,半成品的检查,以及成品的检验,都必须按照技术标准进行。”“一切建设工程的设计、施工和验收,都必须按照技术标准进行。”1979年,国务院颁布的《标准化管理条例》第18条规定:“标准一经批准发布,就是技术法规,各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位,都必须严格贯彻执行,任何单位不得擅自更改或降低标准。对因违反标准造成不良后果以至重大事故者,要根据情节轻重,分别予以批评、处分、经济制裁,直至追究法律责任。”修订前的《标准化法》区分了强制性标准和推荐性标准,第14条规定“强制性标准必须执行”,“禁止生产、销售和进口”不符合强制性标准的产品。修订后的《标准化法》延续了这一规定(第2条、第25条)[14]。除了《标准化法》外,许多法律也有关于严格执行标准的规定。例如,《核安全法》第8条第2款规定“核安全标准是强制执行的标准”,《安全生产法》第10条第2款规定“生产经营单位必须执行依法制定的保障安全生产的国家标准或者行业标准”。在现行法中,还有一种情形,即将标准与法律并列作为规范的依据。例如,《食品安全法》第4条第2款规定:“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,保证食品安全……”《环境保护法》第34条规定:“……向海洋排放污染物、倾倒废弃物,进行海岸工程和海洋工程建设,应当符合法律法规规定和有关标准,防止和减少对海洋环境的污染损害。”上述关于标准的规定,彰显了标准,尤其是强制性标准的法律效力,对标准法律属性论者产生了直接的影响,主张强制性标准具有法规性质、强制性标准是技术法规的,都直接源于法律关于强制性标准必须执行的规定。

   第三,与我国标准化事业发展不相适应的是,我国标准化法学理论研究整体上较为薄弱。长期以来,关注标准化法律问题的主要是标准化理论界,有关研究主要集中在标准化体制本身,除了标准与专利、标准与反垄断、标准与贸易壁垒外,标准与立法、标准与执法、标准与司法、标准与民法、标准与刑法、标准与行政法等标准与法治的基础性问题,则少有人问津。有关标准与法律关系的研究,也主要是基于标准化本身的需要,回答标准化理论研究的问题,而不是要回答法治和法学理论研究的问题;相关研究成果主要停留在简单的对比分析层面,并未涉及到基础理论的层面,未见有较高学术分量的研究成果。例如,标准与法律均属于法律规范,都具有规范效力,但对于标准与法律在规范性和规范效力上究竟有何区别,是何关系?标准所具有的规范效力是仅限于强制性标准,还是所有标准?如果说标准具有法律效力(如强制性标准之强制效力),其效力来源何处[15]?这些问题,无论是标准法律属性论者还是标准化学界的标准与法律区别论者,均未给出答案。在标准法律属性论者看来,既然国家标准、行业标准、地方标准是政府制定的,法律又规定强制性标准具有强制性,那么这些标准就具有法律属性。在他们看来,问题就这么简单,没有深究的必要。因此,标准化法学理论研究整体的薄弱,限制了人们的视野,这也是影响标准法律属性论的重要因素。

  

四、标准法律属性论的主观原因

  

   除了客观因素外,标准法律属性论的主观因素在于缺乏对标准与法律的关系进行深入地剖析,未能科学地解释标准与法律的关系。

   标准法律属性论本质上是对标准与法律之关系的一种理论解释。无论是基于何种理论与需要,标准法律属性论者都旨在阐释标准与法律的关系。技术法规论者根据强制性标准与技术法规的同质性来阐释标准与法律的关系;最高人民法院知识产权庭和国家版权局版权管理司达成的意见则依据不同类型标准的效力来阐释标准与法律的关系;环境法学者、食品安全法学者则依据标准在所在法域中的重要地位来阐释标准与法律的关系;软法论者将强制性标准归入“硬法”,将其他标准归入“软法”,也是对标准与法律关系的一种阐释。

   那么,标准法律属性论关于标准与法律的关系的阐释是否成立呢?是否符合标准与法律关系的真实情况呢?这需要我们对标准与法律的关系作进一步的梳理和分析。

   在现代社会,随着标准化事业的发展,标准无处不在,标准的领域不断扩大,并逐渐渗入法律的固有领域,标准与法律的关系日益密切,呈现出某种“融合”的现象,其主要体现在两个方面:一是法律引进标准;二是标准吸收法律[16]。标准法律属性论者将标准纳入法律的范畴,所关注的是前者。标准法律属性论者之所以认为标准具有法律属性,很大程度上与法律关于标准的规定有关,尤其与《标准化法》关于“强制性标准必须执行”的规定有直接的关系。技术法规论者主张标准是技术法规,最高人民法院知识产权庭和国家版权局版权管理司达成的意见认为强制性标准具有法规性质,环境法学者认为环境标准是环境法体系的组成部分,都是基于强制性标准的强制效力。软法论者之所谓“硬法”,包含了强制性标准,也是基于强制性标准的强制效力[17]。

在我国现行法中,法律关于标准的规定,在两个层面上展开:一是法律规定了标准;二是法律规定了标准的效力。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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