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谭贵华:农村土地“三权分置”的法律表达

更新时间:2018-11-19 23:03:32
作者: 谭贵华  
其规定: “以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”。

   其次,承包权是独立于土地承包经营权的一项权利,无法从土地承包经营权中分离出来。根据《农村土地承包法》第 5 条和第 47 条的规定,同时结合该法有关“以家庭承包和其他方式承包取得承包地,享有土地承包经营权”的规定,可以发现,承包权是一种初始取得承包地或者说取得土地承包经营权的资格,而土地承包经营权的初始取得是承包权行使的结果。据此,承包权与土地承包经营权显然是相互独立的,不存在从土地承包经营权中分离出来的问题。例如,在家庭承包方面,根据《农村土地承包法》第 15 条的规定,只要是本集体经济组织的农户,即为家庭承包的承包方,享有承包权 ( 资格) 。接下来,根据第 18 条第(一) 项的规定,在集体统一组织承包时,承包方即有“依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利”。这意味着,享有承包权(资格) 并不代表就取得了土地承包经营权。而第 16 条规定的承包方享有的各项权利,也显然是建立在承包方已经取得承包地的基础上。此外,在其他方式承包中,根据《农村土地承包法》第三章的规定,能够参与承包即享有承包权( 资格) 的主体范围是广泛的,并不限于集体经济组织成员,只是本集体经济组织成员享有优先承包权而已。这进一步表明了承包权是外在于土地承包经营权的一项权利,且承包权的主体范畴依土地类型或者说承包方式而有不同。

   再次,不应以“成员权”概念笼统代称“承包权”。一方面,农村土地承包有家庭承包和其他形式承包两种形式,在后一种形式中,承包权主体并不限于农村集体经济组织成员,换言之,承包权并不仅仅是成员的权利。从对应两种土地承包形式的制度安排出发,应从广义层面来使用和界定承包权概念。另一方面,即便在家庭承包中,承包权主体限于农村集体经济组织成员,承包权也仅仅是成员权在土地承包领域的具体化,成员权的内容更为丰富。在现行立法已经就土地承包权作出相应规定的情形下,实无必要使用更为泛化的概念来替代指称。

   最后,不应以“土地承包经营权”概念指称“承包权”。前已述及,承包权实际上是已经为现行立法所规定且独立于土地承包经营权的一项权利。既然是相互独立的两种权利,以“土地承包经营权” 来指称“承包权”,显然不妥。此外,前亦阐释,“土地承包经营权”作为一种深入人心的用益物权概念应予保留,而土地承包经营权作为一种用益物权已深入人心,承包权则不应作为一种物权,若将土地承包经营权改称为承包权,也将极大损害现有制度的稳定性,并造成政策上的混乱。

   (三) 经营权应作为土地承包经营权流转时才创设并以“经营权”概念独立呈现的一项权利

   基于现行法上的土地承包经营权并不包含承包权,其实际上即是经营权。从理论层面讲,维持现行土地权利制度框架,以土地承包经营权对接中央文件提出的“经营权”可以说是最佳方案。一方面,改革成本低; 另一方面,通过强化土地承包经营权的物权属性,完善其流转制度,即可实现“放活经营权”的政策目标。不过,从现实层面看,这套方案已不可行。中央已经在顶层设计中明确提出了设置经营权的改革要求,而且围绕经营权的制度建设和实践已经铺开。可谓“开弓没有回头箭”,不可能也不宜再“折腾”回去。当下更为可取的做法无疑是探求妥适的折中方案。

   承上而论,若将土地承包经营权直接改称为“经营权”,又当如何? 诚然,这种做法在理论上亦具有逻辑自洽性,而且在形式上又贯彻了中央文件有关“实现所有权、承包权、经营权三权分置”的要求,因而似乎可取。但是,这种方案对现有的制度基础触动太大,有因小失大的诸多弊端(见前文),实非妥适的折中方案。

   在土地承包经营权之外创设一项经营权,用于表征通过流转取得的经营土地的权利,应是顺应当前改革形势的最佳方案。它兼顾了前述两点要求,既避免了触动土地承包经营权概念会带来的诸多弊端,又落实了设置经营权的改革要求,而且据此方案创设一项经营权,对于细化说明农地流转语境下的土地利用关系,对于建立更为精细化的流转制度确有助益。

   在此,笔者大体循着《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》区分“通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款”和“通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款”两种类型设计经营权抵押制度的思路,就经营权流转制度提出初步设想: 其一,总体上,在区分初次流转和再流转的基础上,再区分物权性流转和债权性流转两种类型。其二,初次流转时,分别在官方登记层面和农户持有的权证上,针对相应地块记载经营权的流转情况,防止农户就同一块承包地实施多次流转。其三,若初次流转采用转让等物权性流转方式,可为流入方颁发《土地经营权证》,表明其取得一项物权性质的经营权,其实施经营权再流转时,以此为权利凭证,无须经得前一权利人同意。其四,若初次流转采用出租等债权性流转方式,则不用为流入方颁发《土地经营权证》,流入方凭双方签订的流转合同来表明获得了一项债权性质的经营权,其实施经营权再流转时,须经前一权利人同意。如此一来,土地经营权再流转时,流入方可根据流出方是否持有《土地经营权证》来判断对方享有的土地经营权是什么性质的权利,能否自主流转。

   最后需要回应的是“经营权”的法律命名问题。孙宪忠特别提出“希望另外确定经营权的法律名称”,并建议命名为“耕作经营权”或者“耕作权”。就此,他提出了三点理由: 其一,强调该权利只能针对耕作地,不能适用于建筑用地,也不能将耕作地改变用途; 其二,与农民现有的土地承包经营权有显著的差别,不会对农民现有权利制度产生任何消极影响; 其三,耕作权概念有先例,如我国台湾地区 “土地法”中就有这个权利概念。笔者认为,此种主张值得商榷。尽管其总体上能够自圆其说,但亦有不容忽视的缺陷。一方面,我国《物权法》和《农村土地承包法》等基本立法所确立的农村土地承包制度以及土地承包经营权概念,不仅仅针对耕地,亦涵盖林地、草地以及其他用于农业生产的土地。即便针对林地、草地等另行确立有林权、林地使用权,草原使用权、草原承包经营权等概念及相应的特殊制度安排,但这与以土地承包经营权为上位概念并据此建立共通性的制度并不冲突。中央乃在一般层面提出实行农村土地三权分置,并非针对某种类型的农地。因此,对于中央文件所称的“经营权”,不应改用仅能适用于耕地的“耕作经营权”或“耕作权”这类称谓。另一方面,中央文件提出并一直使用“经营权”概念,实务界和理论界也已高度接受了这一名称,没有必要再另起一个名称,无谓增加人们认知上的混乱。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《北方法学》2018年第5期
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