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秦前红:国家监察法实施中的一个重大难点:人大代表能否成为监察对象

更新时间:2018-10-27 22:28:10
作者: 秦前红 (进入专栏)  
这条规定有诸多问题需要进一步厘清:其一,条文中“监察机关依照管理权限”之“管理权限”到底是指监察机关自己的管理权限,还是各个具体监察对象所属组织和机关之管理权限。如是后者,在没有法律法规授权或者有权主体委托的情况下,监察机关能否自我授权?揆诸于过去的监察实践以及暂行规定第2条之规定,在监察制度改革之前,行政监察呈现范围狭窄之弊端,行政监察无权对人大、政协、民主党派机关等开展监察。国家监察取代行政监察之目的,在于监察全覆盖,但必须防止过犹不及。监察机关为达致高效权威反腐之目标,必须集中行使相关权力,但此种权力的集中不能损害国家机关体系的整体性和分工性,也不得侵蚀不同属性国家权力主体的自治性。

   需要进一步追问的是,暂行规定一如前述,其规范属性和法律效力均殊堪疑问,如此在无宪法法律依据的情况下自我授权,其正当性如何证成?其二,从最严格的意义来讲,政协并非国家机关,其并不能产生国家公职人员,但暂行规定从中国的政治现实出发,并按照公务员法的有关规定,将政协选举或决定任命的人员也纳入国家公职人员的范畴,从而重塑了政协有关人员的法律定位。一般来说,人大、政协都是中国的民意机关,也是政治机关,按照基本的宪理,由人大、政协选举或者决定任命的公职人员,如有履职不能或者亵渎职守或者怠于履职,人大、政协可以基于政治问责的原则,而对上述公职人员采取罢免、撤职等问责措施。

   但中国公职人员与西方公职人员不同之处在于,西方公务员因政治问责而当然失去公务员身份,要么另谋职业,要么由社会保险、医疗保险体系来提供生活保障。而中国公职人员在政治问责之后尚有相应公职级别与身份待遇,因此,对中国公职人员,在政治问责之外,尚有政务处分之必要。暂行规定第11条第2款所做制度之设计符合中国国情。其三,暂行规定第11条第3款之规定:对人大代表、政协委员进行政务处分,应当向其所在的人大常委会或者政协常委会通报。该规定亟待澄清的意涵在于:在监察法并未将人大代表、政协委员纳入监察对象范围的情况下,监察机关何以有权并依据何种程序对人大代表、政协委员给予政务处分?此种政务处分是只针对特定身份的人大代表、政协委员,还是不加分别地施之于所有人大代表和政协委员?当监察机关拥有如斯之政务处分权后,将对国家机关权力行使的民主集中制原则和人大制度之作为根本政治制度产生何种影响?暂行规定赋予监察委对人大代表有政务处分权,而监察法仅将部分人大代表纳入监察对象,这两者之间矛盾应依照何种程序来处理?这些均需要开展进一步的研究。

  

   二、人大代表身份属性之厘定:是否属于公职人员

  

   人大代表是否是公职人员,关乎监察范围的边界问题。监察制度改革最先仅仅打算对行政监察体制进行改革,以改变监察力量分散,监察范围过窄的弊端,但后来此种改革演变成一场“伤筋动骨的国家监察体制改革”,其意旨在于通过改革,实现对行使公权力公职人员的全覆盖。故人大代表是否应该成为监察对象,应首先考量人大代表是否是国家公职人员。学理上关于人大代表的身份界定尽管有资格说、职务说、代表说等不同学说,但依照我国宪法和法律的有关规定,将人大代表视为特定类型的公职人员应该不存异议。

   现行宪法第2条规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。《中华人民共和国代表法》第1条规定:为保证全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法行使代表的职权,履行代表的义务,发挥代表作用,根据宪法,制定本法。第2条规定:全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员,地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民的利益和意志,依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权,参加行使国家权力。可见,人大代表是国家权力机关的组成人员,是人民代表大会组织上、权力上的主体,也是人民主权的表征。各级人大代表要代表本地区人民行使国家权力、管理国家与社会事务并对人民负责。正是基于代表与人民之间的代表与被代表关系,代表在各级人大中不是为自己的利益而行动,而是代表选民和人民的意志,并为选民和人民的利益而行动。代表行为的这种公益性使得代表法将代表在人大的履职行为定性为职权。

   其次,即便人大代表为公职人员,但并非典型意义上的公职人员。论及公职人员,首当其冲必类指一国的公务员。考察中国有关法律之规定以及制度运行的实践,各级人大代表并非当然的公务员,一般情况下并不作为政务处分的对象。《中华人民共和国公务员法》第2条规定:本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。按照本条规定,是否属于公务员,必须符合三个条件:一是依法履行公职,即依法从事公务活动的人员,他不是为自己工作,也不是为某个私人的企业或者组织工作或者服务。这里所依的法,是广义的法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等,还可能包括党法党规。宪法规定了中国共产党在国家政治生活和社会生活中的领导地位,因此政党机关及其工作人员以不同方式参与对国家政治、经济、社会事物的决策及实施的活动,也是一种履行公职行为。二是纳入国家行政编制。仅以履行公职为标准,还不能明确的界定某类人员是否属于公职人员。有一些在国家举办的事业、企业单位中工作的人员,他们从事的也是公务活动,但并未纳入国家的行政编制系列,因而不能认定为公务员。对于“编制”一词,实践中有多种用法,除使用行政编制外,还有政法编制、国家编制、机关编制等。这里的“编制”系指各种纳入国家编制管理机关管理的机构序列及人员,不限于行政机关编制。三是由国家财政负担工资福利。公务员属于国家财政供养的人员,各级人大代表中由农民阶层、新兴职业阶层等等产生的人大代表并不由国家财政供养,也不纳入国家编制,因而不应被视作公务员。另外,财政供养人员的很多一部分,如公立学校的老师、科研院所的科研人员,虽然由国家负担其工资福利,但也不属于公务员,因为他们不具备前述两个条件。

   各级人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的国家工作人员和国家机关工作人员,因而不能成为当然的职务犯罪主体[在刑事法律实践中,有些公职人员实施相关身份型犯罪,比如利用职权侵占公款、收受贿赂、渎职,认定贪污罪还是职务侵占罪,受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,玩忽职守罪或滥用职权罪还是国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪,需要依据刑法的有关规定以及司法解释来确定,并应严格恪守罪刑法定原则。而不能当然认为,一旦是国家监察机关查处的公职人员犯罪,就必须认定为刑法所规定的贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等这些严格要求犯罪主体只能是国家工作人员或者国家机关工作人员才能实施的犯罪。我国刑法上的国家工作人员是指一切国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。委派指委任和派出。受委派从事公务的人员,无论其先前是否具有国家工作人员身份,只要具有合法被委派的身份,即应视为是“以国家工作人员论”者。

   国家工作人员还包括其他依照法律从事公务的人员。根据2009年8月27日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”,具体如下:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征收、征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事其他行政管理工作。总体而言,监察改革既要体现与时俱进的时代品格,同时也要尊重制度运行的历史传统,符合社会的心理期待。太过剧烈的变革也可能因脱离社会实际而不能立威生信。如果将传统法律实践中并不视为从事公务人员的人纳入监察范围,不仅会侵蚀法律的安定性价值,而且也会因监督对象的过于宽泛,导致监察机关自身履职的力不从心或者消化不良。

  

   三、对人大代表的违纪违法惩戒问题可以考虑建立特殊的惩戒制度

  

   既然人大代表为特殊的非典型的公职人员,故不宜将人大代表等同于纯粹的公职人员而一视同仁地纳入监察范围,否则会损害人民代表大会制度,并动摇代表之为代表的政治基础。按照《中华人民共和国代表法》的规定,人大代表不仅享有法律上的权利、义务,而且因其人民利益代表者、人民意志的委托者的角色,对代表履职不当的追究,一般采取罢免、停止执行代表职务、责令辞职等政治问责方式。国外代议机关则是遵循代议机关自治的原则,经由议会内部设立的纪律惩戒机构来处理议员的违纪违法问题。议员作为代议制民主的重要载体,直接承载着民意,议员的履职行为直接关系西方的“民主政治”能否实现。因此,规范议员履职行为,加强对违纪行为的惩戒,是完善议会实践法治的重要形式。议员违纪需要被惩戒的原因大致如下:

   第一,议员违反了应该遵循的义务。西方国家详细规定了议员应该履行的基本义务,需要强调的是议员违反某些义务不仅需要面临违纪惩戒,更有可能接受法律制裁。另外,议员只有在履行议员职务时才能承担违纪责任,在部分西方国家(如英国),内阁首相和各部大臣仍然保留议员的资格,此时履职行为并非履行议员义务,而是作为行政机关负责人履行职务,自然不存在承担议员违纪责任一说。

   第二,议员扰乱了议会内部正常秩序。议员违纪惩戒之所以限制在议会内部,是为了保持议会的独立地位,防止行政权力和司法权力干涉议会内部管理,否则有可能影响议会自治。议员如果在议会之外违反了某些规则或者发生了冲突,应该适用其他的惩戒方式,而不能照搬议会内部违纪惩戒,当然,议会内部并非只是议会会场之内,而是泛指履行议员职务的各类场所。

   第三,违背议员身份的其他行为。议员虽然没有明显违反议会议事规则,但实施了有违议员身份的行为,也应该接受违纪制裁。议员作为公权力的代表之一,承担着一定的政治责任,应该严格约束自身行为,以更高的道德水准要求自己。因为议员身份背后隐藏着各种利益,可以成为权力寻租的工具,议员利用特殊身份谋取利益的情况屡见不鲜,在制度不健全惩戒机制不完善的背景下,更容易开展不正当交易。

   西方国家很重视议员内部管理,通常在《国会法》中对议员违纪惩戒做出原则性规定,再通过《议会议事规则》详细列举议员应该遵循的纪律准则,议长通常是纪律惩戒的发起人,且成立特定的机构专司议员违纪惩戒,并综合运用政治经济纪律等多种惩戒方式。具体做法主要有:

   第一,在宪法性法律中明确议员违纪的惩戒原则。议会在西方国家政治生活中发挥着重要作用,各国的历史文化传统和现实政治架构稍有不同,对议会两院的职能设计和权力界定也有差异,但规范议员的履职行为,却是各国的共同准则。通过宪法或者宪法性法律明确议会制度,并以根本大法的形式宣示议员的权利义务,如《法国宪法》第26条规定:议会的任何议员都不得由于本人在行使职权中所发表的意见或所投的票而受追诉、搜查、逮捕、拘留或者审判。各国不仅充分保护议员各项权利,也要求议员遵守相关纪律,并明确违纪将被惩戒的基本原则,如《日本国会法》第14和15章分别以纪律和警察、惩罚及政治伦理为主题,列明议员应该遵守的政治伦理和各项义务,规定违纪的惩戒措施。

第二,议事规则详细列举议员应该遵守的各项纪律。西方国家为了保障议会平稳运转和提高工作效率,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期
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