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赵万一 石娟:后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善

更新时间:2018-10-16 01:02:21
作者: 赵万一   石娟  

   不仅如此,人民法院作出裁判时所援引的具体裁判依据会影响到法律与司法解释的具体实施效果。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)2条规定,并列引用多个规范性法律文件的,引用顺序如下:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。根据该规定,人民法院在援引法源及找法的过程中,应将司法解释排在最后。但在规则多元并存的情形下,由于最高人民法院掌握着最终的司法决定权,下级法院出于避免被改判的心理,在法律依据的选择上往往会优先选择司法解释,只有在司法解释无具体规定的情况下才考虑直接适用法律。典型的如:由于最高人民法院于2003年通过《人身损害赔偿司法解释》中对包括被抚养人生活费在内的侵权人身损害赔偿的标准和范围作出了非常明确具体的规定[10],而其后通过的《侵权责任法》中关于人身损害赔偿项目中并未规定被扶养人生活费的赔偿问题,但在司法实践中由于上述司法解释明确具体、适用性强,部分法院仍然会按照该司法解释的规定确定赔偿范围和赔偿数额,同时支持死亡赔偿金和被抚养人生活费的诉请。再如,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,具有特定人格纪念意义的物品可以要求精神损害赔偿,而在《侵权责任法》中则将精神损害赔偿限定为人身权益损害的范围之内。司法实践中对于具有人格纪念意义的物品能否支付精神损害赔偿金的问题的看法也大相径庭[11]。又如,《侵权责任法》4条明确规定了“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的,不影响依法承担侵权责任”。但在刑民交叉案件的实际处理中,因为《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(简称“《刑事诉讼法司法解释》”)第138条、第155条的规定[12],死亡赔偿金和精神损害赔偿金能否在刑事追诉后单独提起的民事诉讼中得到人民法院的支持,各地的做法也极不一致,有时同一法院的裁判结果也不尽相同。

   (三)司法解释的固化规则不利于法官的司法能动性的充分发挥

   所谓审判是在当事人对既存的或已发生的社会关系发生争议后,由司法机关代表国家对争议事实做出判断和处理的过程,其主要目的是将法律予以激活,以充分发挥其对社会关系的调整作用。因此,审判的过程既是对已发纠纷所进行的事实重构和逻辑推演过程,也是对法律条文的理解和复制过程。由于所有的审判行为都必须通过具体审判人员的释法活动才能完成,而这些释法活动的前提是审判人员查明相关事实和理解法律。在司法解释的表述方式如同成文法律且不能实现审判规则无限供给的情况下,法官仍需对个案进行具体的法律适用解释,充分发挥其司法能动性。司法能动性的最重要表现就是司法者在个案中依照自由裁量权能动地评判证据、认定事实,并能动地解释和适用法律。由于现行审判中解释法律的机关与具体适用法律的人员被人为地区分为不同群体,而掌握司法解释权的机关又对具体承担审判业务的人员构成指导关系甚至领导关系,从而严重压抑了下级法院司法能动性的发挥,出现了审判法官“坐等”司法解释或通过向上级请示的方式使审级制度出现虚置。而如果法官过于依赖固定规则和定量规范的约束,就会存在机械司法和惰性司法的弊端{9}。下级法院法官特别是基层法院的法官囿于解释能力的孱弱大都会采取循规蹈矩的立场,很难做出富有个性的判决,这也成为有人质疑我国法官审判水平的诱因之一。

   (四)司法解释的程序不够完善,社会认同度有待提升

   从程序上看,最高司法机关司法解释的启动、制定和论证都缺乏像立法程序那样的公开和透明性,其制定主体是相对独立、封闭的审判委员会,整个制定过程大都是在法院的封闭系统内完成的。尽管最高人民法院在起草司法解释的时候必定进行一定范围内的调研并征求相关部门的意见,但其起草、制定和出台程序毕竟不如立法程序那样严谨,能够参与的人员多限于法院内部,具体承办人员可能更多考虑的是法院的审判需求而非社会主体的利益诉求,且可能受制于信息或知识相对欠缺,所制定的司法解释易引发社会公众的置疑。例如,《人身损害赔偿司法解释》的制定者由于没有考虑到不同的社会成员在同一人身损害赔偿事件中所获赔偿的差异可能引起强烈的司法感官对比,因而导致社会舆论对“同命不同判”结果的司法公正性的怀疑,甚至影响到对民事主体平等这一民法基本原则的怀疑,直到《侵权责任法》17条[13]做出专门规定才平息了这一质疑。再如,因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(简称“《婚姻法司法解释(二)》”)第24条对夫妻债务承担方式和承担范围所作的司法解释曾引起理论界和社会大众的质疑,有公民甚至专门上书最高人民法院,指出该条司法解释“有悖于我国《婚姻法》的立法宗旨……为司法权力寻租利益提供了可能”,并建议撤销该条的司法解释。虽然最高人民法院以答复的方式拒绝了这一建议[14],但仍通过新的司法解释的方式数次对该条作出补充性规定[15]。由于《婚姻法司法解释(三)》规定在婚后获赠房屋、婚前购房等情形,未在《不动产产权证》上登记的配偶在离婚时对共同居住的不动产不享有分割请求权[16],因此这一规则对现有的夫妻居住关系和产权关系带来很大冲击。很多结婚多年的夫妻纷纷要求在房屋产权证上添加上自己的名字引发某种混乱。不仅如此,司法解释的通过方式和通过程序也颇多受到非议。以新近最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》为例,2016年12月5日最高人民法院审判委员会第1702次会议审议并原则通过了这一司法解释,经过半年多的完善之后于2017年8月25日以法释〔2017〕16号的名义予以通过。从程序方面来说,至少有几个问题值得探讨:1.最高人民法院审判委员会的审议对象是什么?是司法解释的具体条文还是结构、原则、目的等内容?2.什么是“原则通过”?“原则通过”与其他通过的区别是什么?“原则通过”所针对的是所有的内容还是有争议的内容?“原则通过”时是否意味着所有的内容都有待确定还是某些条文已经固化?3.“原则通过”的内容和最后发布的内容有哪些不一致的地方?是否有增删的条文?谁有权对内容不一致的地方或增删的条文做出最终决定?最高人民法院能否授权法院业务部门对审判委员会“原则通过”的内容进行自由裁量?4.对于“原则通过”的司法解释在正式通过之前是否还需要通过审判委员会通过一定程序重新予以确认?

  

二、民法典编纂中有关司法解释的争议及其立法回应


   我国民法典的制定由于具有后发优势,因此可以通过对其他国家成功经验的借鉴制定出能够引领世界发展趋势的代表性民法典。但由于立法定位的某些偏差,导致以《民法总则》为先导的民法典舍本逐末现象较为严重[17],个别法条内容“食洋不化”问题突出{10}{11}。即过于注重比较法的移植和对其他法例的借鉴,而对时代新问题、新情况和我国特有的社会环境、司法问题研究则明显不足。特别是在民法典编纂中,对目前业已存在的规模庞大的司法解释规范态度不明,定位不清。其结果不但没有很好延续基于既有的司法解释所形成的审判传统和审判秩序,也没有给出明确的司法解释替代方案。如果说在《民法总则》中对司法解释与《民法典》立法的关系还可以采取回避态度的话,那么在带有具体制度编纂性质的民法典分则中是无论如何也绕不开与司法解释的关系问题。虽然在分则的编纂中现在主流的观点认为《民法典》制定应当积极借鉴既有司法解释的成果,尽量将成熟的规则吸收纳入《民法典》中,但对司法解释的未来规划,至今仍没有达成基本共识。有的观点主张在民法典分则中应全面吸收合理有效的司法解释入典,以达到消解庞大的司法解释群的目的;有的观点仍主张应尽量维持司法解释法外运行的现状,以充分发挥审判对成文法的补充作用;还有观点认为应实现民法法律规范与司法解释共存的局面,直接将“司法解释”或“习惯”作为裁判的法源,从而明确司法解释在裁判中的法源地位。

   (一)“消解说”及其理论评析

   “消解说”主张尽量地吸收现有司法解释,改变司法解释在法典外大量存在的现状。持该见解的学者主张,必须通过民法典编纂,将到目前为止已经颁布的司法解释进行系统的整理、清理,对合理的部分,应该吸纳到民法典的文本之中,使之成为正式的法律;而对于不合理的部分,以及重复的内容,则应予废止{12}。当普遍性司法解释废止后,通过“以例代释”,即以判例替代普遍性司法解释的方式补充裁判规则。该说的主要目的在于取消普遍性司法解释。其主要思路是,制定民法典时,把司法解释的既有规定统一吸纳收编,通过精细化的立法使普遍性的司法解释逐渐隐退,而将民法典编成后的相关法条漏洞的填补工作交由最高人民法院的案例制度来实现。这是法律一元、立法至上理念的路径选择。然而,由于这次民法典编纂并非全新地制定,不可能编制出数量庞大,事无巨细的法典,并考量当前的立法习惯、司法趋势和社会环境,“消解说”在我国当下是难度最大的。

   (二)“吸收说”及其理论评析

   “吸收说”根据我国的立法现状和司法实践,主张尽量地吸收部分司法解释规则,同时保留那些无法吸收的司法解释。该说主张最高人民法院是民法典的编纂者之一,应在民法典的编纂过程中尽量将制度性规范编制到民法典中去,否则将面临着不作为的风险。最高人民法院当然乐于见到部分司法解释的内容作为司法成果被转化、被法典所吸收。但目前为止,我国民法典的编纂者为了追求逻辑严密、价值自洽,以及受立法机关的法律制定偏好的惯性影响,不会将司法解释中过多的操作性、解释性的规范大量纳入法典中,所以民法典消化司法解释内容的数量注定是极其有限的。例如,有学者建议在编纂合同法编时应尽可能地吸收合同法司法解释中的一些成熟的法律规则,如预约合同、情势变更规则、格式条款的法律规制、合同的保全等,将其纳入合同法编中{13}。而剩余的数量巨大的与合同法相关的司法解释的规定,绝大部分无法纳入法典的视野。“吸收说”对于无法纳入民法典的司法解释及规则,持有的态度是维持其法外运行的现状。该说注重我国司法实践经验的转换和利用,并认可司法解释的形式和作用空间。

   (三)“法源说”及其理论评析

   “法源说”主张,司法解释应当成为处理民事纠纷的法源,包括作为正式法源和在实践中事实上发挥法源作用两种方式。

   1.“正式法源说”鉴于司法解释在裁判中的实际作用,中国法学会的《民法总则专家建议稿》第九条的法律渊源明确将司法解释纳入法源,建议条文为:“处理民事纠纷,应当依照法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。”但从《民法总则》10条[18]的规定来看,立法机关并未采纳此种主张,放弃了明确将司法解释纳入正式法源的建议。

2.“事实法源说”《民法总则》没有将司法解释确定为单独类型的正式法源,同时司法解释也没有被纳入“法律”法源的外延,但这并不意味着司法解释不会以“习惯”法源作为接入口成为间接的法源或直接成为事实上的法源。以“习惯”法源作为接入口的解释方式旨在维护《民法总则》规定的权威性,以便不在法典所确立的正式法源外塑造新的法源类型。但将司法解释视为裁判习惯法从而将其接入“习惯”[19]法源的路径,存在以下问题:一是由于司法机关的规范性文件毕竟不同于民间习惯(法){14}{15},解释上存在的周折和困难;二是如果将大规模的司法解释全部视为习惯,将冲击习惯作为补充性法源的定位;三是习惯的适用需要考察是否违背公序良俗,这与司法解释具有直接约束力相悖。比较而言,直接将司法解释作为事实上的法源便于操作,也更符合实际。《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》外,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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