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夏勇:什么是法理学?

更新时间:2018-07-25 21:00:42
作者: 夏勇 (进入专栏)  
就是对客观状态的解读,而不是应然判断,不是对价值原则的表述。马克思主义经典作家认为,法律是历史发展着的,由社会物质生活条件决定。阶级社会里的法律,即现实存在的,而非法学家假设的法律,是由经济基础决定的上层建筑的一部分,体现的是掌握国家政权的统治阶级的意志,而不是什么“共同意志”。在资本主义社会里,由资本主义生产方式所决定,法律体现资产阶级的意志,维护资产阶级的利益,法律宣称的自由、平等、博爱、人权,都是虚伪的。在《共产党宣言》里,马克思、恩格斯针对资产阶级的观念,指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”。在《德意志意识形态》里,他们还指出,私有制的生产方式和交往关系,“决不是国家政权创造出来的,相反地,它们本身就是创造国家政权的力量。在这种关系中站统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”这些论述深刻揭示了资本主义法律的阶级本质。但是,如果说这是马克思主义经典作家的法律理想,或者,是他们秉持的法律原则,那就大错而特错了。且不说青年马克思曾把法律比作“人民自由的圣经”,在《共产党宣言》里,他们如此直白地表达了他们对真正的自由、平等和公平正义,对新的社会法则的向往:代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。倘若我们把实然的描述当作应然的目标来追求,而忘记马克思主义经典作家的理想追求,认历来如此为就该如此,可以想象,会造成怎样可怕的后果。

   法律之所以能够作为评理维权的依据,作为解纷息争的尺度,乃是因为法律是讲理的。这里的理,不是“公说公有理、婆说婆有理”的“理”,而是理性。法律体现人类理性,依这样的理性行事,便符合正义。当然,理性本身还是一个需要深入研究的问题。一般来讲,理性是在目标明确的条件下对最佳手段的合理选择。在不同民族、不同文化里,理性的表现方式有很大的差异,但在内容上有很多的共同点。比如,可以把理性分为形式理性和实质理性。韦伯把理想型的合法统治分为神魅的、传统和法理的,其中,又有价值理性和工具理性之别。在他看来,法理型抛弃了前两种类型里的非理性成分,它基于对理性法律的信仰,拥有符合形式理性的法律体系,是现代社会的必然选择。

   不论法律代表的理性、正义是形式的,还是实质的,抑或兼而有之,不论理性、正义是以神的名义,还是以人的名义,抑或神人兼备,也不论在不同时代、不同文化和不同学派那里,法律以何种方式被解读和对待,理性、正义采取了何种庄重或轻浮的姿态,我们都必须承认,法律是讲理的,也是有理可讲的。

   法律的实施要使用国家暴力,但法律本身不能被看做国家暴力,不然的话,施法便与施暴无异。从最低限度的意义上讲,在任何时代、任何民族、任何国家,法律总是一种不可或缺的社会调节与稳定的手段。法律手段的特征,就是通过制定和实施明确、稳定且普遍遵循的社会规范,防止出现不受约束的混乱局面,建立和维持人类生存、尊严和自由所必需的社会生活条件。如果法律只是统治者手中任意使用的工具,那么,为什么还要制定法律?为什么老百姓要根据法律来讲理,还要请公允的权威来裁断或到法院去评理?倘若出现麻烦,用拳头说话好了,何必要法律呢?其实,即便是用拳头说话,也有一个该用不该用的问题,也就是说有一个公正与不公正的问题。用拳头说话,也得说出几分道理来。那么,断定公正与不公正的依据又是什么呢?

   这里提出了一个现实的国家法律究竟是由什么来支配的问题,提出了一个法的内在理性基础问题。为进入到这一层,我们必须使用一个概念,这就是根本法则,用中国传统术语讲,就是“道”。

   理者,道也。法之理就是法之道。这样的道,是人类行为规范的根本,我们可称之为根本法则。这样的法则获得广泛认同,具有普遍权威,且存续永远、历久弥新,是人类社会一切具体规范的来源和依据。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则,与其说要靠我们来制造或发明,不如说要靠我们来发现或叙述。这样的法则如何论证和阐发,表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施,取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么,在很大程度上,是个修辞策略问题。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”,也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等。遵循这样的法则,便是古人所谓“法法”。

   大体说来,根本法则由价值法则、政治法则和程序法则构成。现代价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义,用中国传统的术语来表述,就是分别代表道统、政统和法统。价值法则与政治法则、程序法则的关系,是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲,是内圣与外王的关系。这不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。

   价值法则设定每个人都是有尊严的、体面的自治主体,要求以人为本,关心人、爱护人、尊重人,体现自由、平等、博爱。这种普遍的、最高的道德,是根本法则的核心和依准。人民主权和程序理性在许多场景里都可能作为法律合法性、至上性的论据,如法律反映人民意志、符合正当程序等,但归根结底,政治法则和程序法则是从价值法则推衍出来,并由价值法则决定和统摄的。比如,许多司法改革论者都高举程序正义的旗帜,但是,如果忽视具体社会场景下具体个人的权益保护需求,如进城务工的农民如何进入司法程序寻求法律保护、边远少数民族地区的老百姓如何在当地宗教规诫或民族习惯法与国家法律之间做出符合自身利益的选择等,再好的正当程序设计都不过是一件摆设。在此意义上,只有坚持以人为本、司法为民,注入更多的人道的、人权的要素,司法改革才能获得灵魂和生命。

   政治法则主要解决政治动力和利益关系问题。我们知道,在柏拉图、孔夫子关于哲学家或圣贤治理的理想蓝图不能实现的情况下,现代工业文明基础上的治理强调人民主权,这样便为表达与调整社会成员的利益和愿望设定了不仅有利于大多数人、而且由大多数人去亲力亲为的基本规范,从而使现实中的社会治理成为各种社会利益冲撞与调整的过程。民主在道德上是一种关于利益诉求的政治安排,它既不高尚,也不复杂。民主的道德,类似于墨子讲的在“兼相爱、交相利”基础上的以利见义。尽管民主的理论、制度有不同的模式,但民主在理论上都假设“民”不仅都是天生的功利主义者,而且都是自利自足的独立主体;民主在制度上都把“主”集中体现在通过投票、按照少数服从多数的原则做出决定。显然,这样的假设和安排是有问题的。比如,理论上假设的不需要“他者”的个人,在现实生活中并不存在;追逐金钱和物质利益并非建设优质社会、维护个人尊严、培养高尚国民的必要动力和可靠基础;更何况,在基督教、伊斯兰教、佛教、儒学等不同的文化传统里,在封建主义、资本主义、社会主义等不同的经济制度下,个人与他人关系的实际样式是不同的,金钱和物质欲望在社会发展中的实际位置和作用是不同的,不论“主”个人自己、还是“主”社会的内容和方式也因此是不同的,凡事通过投票、按照少数服从多数的原则做决定,未必是明智、恰当、负责任的。

   不过,话说回来,尽管民主有这样那样的问题,从政治法则的角度看,我们还是要树立对民主的信仰,因为与非民主、反民主的制度相比,民主制度还是要“文明”得多,它有利于尊重和维护社会普通成员的尊严和价值,实现平等、自由、法治、公开等政治价值;有利于解决政治权力在来源上的合法性问题,并得以依靠法制来保持政治权力的稳定有序;有利于集思广益、纠正错误,增强政治权力的透明、公正、廉洁和责任;有利于培养和发挥社会成员的主人翁精神,增强社会成员的创造能力和整个社会的活力。

   程序法则旨在解决价值法则、政治法则如何落实到制度操作的问题。我们要特别关注程序法则的构建和实施。百余年来,多灾多难的中华民族经历了一些进步的思想运动、政治运动,但总是难以把好的成果用程序性规范加以固化,达到长治久安。历史的经验教训值得记取。

   总之,根本法则乃是法理的根基。它是法理的源泉,也是法要讲的理。

  

   三、如何认识法理?

  

   那么,如何认知根本法则?如何研习法理?

   我们不妨再把法理分为道理、器理、术理。道理是根本的、超验的法则;器理是法律本身的条理、经络、结构;术理是法的技术和操作方法。法理的具体内容不同,认识和阐述的方法也不同。有的需要苦思冥想,有的需要试验观察,有的还需要亲自动手去体验。凡需要用虚静之心去体悟、涵摄的,就不能胡乱“联系实际”。凡需要亲身实践才能真正知道的,就不能空谈玄议,坐而论道。

   在研习法理的过程中,有三点应当特别注意。一要掌握知识。二要用心思考。三要注重实践。

   (一)关于掌握知识

   法学是一门具有独特知识传统的学科。不论西方东方,都有富足的法理思想资源。比如,从古希腊开始,逐渐出现了一个相对成型的法理知识体系,其中有不同的流派和人物,有不同的观察法律问题的角度和立场。只有尽可能全面地掌握传统知识,进入知识传统,才谈得上继承和发扬,谈得上推陈出新。

   进入知识传统,有一个必经法门,就是读古代经典,读圣贤书。这不是所谓“好古”,而是人类思想发生演变的规律之使然。经历工具发明、火的使用和语言产生阶段后,在公元前5000年到公元前3000年间埃及、美索不达比亚、印度和中国的高度古代文明基础上,公元前500年左右,也就是大约公元前800年到公元前200年这几百年间,在中国、印度、波斯、巴勒斯坦和希腊,几乎同时出现了一批伟大的人类思想家,如中国先秦出现孔孟老庄墨荀等诸子百家,印度出现了《奥义书》和佛陀,还有怀疑论、唯物主义、诡辩术、虚无主义等思想流派,伊朗出现查拉图斯特拉,巴勒斯坦出现先知,从以利亚到以赛亚、耶利米再到以赛亚第二,希腊出现了荷马、巴门尼德、赫拉克利特、柏拉图、亚里士多德、修昔底德、阿基米德等。值得特别注意的是,这些伟大人物及其哲学、信仰或艺术,几乎是同时在中国、印度和西方相互间并不了解的情况下发生的。可以说,这是人类自我意识的集体发生。现在我们很难说下一次这样的集体发生会是什么时候,或许是到了IT时代或其他某个标志性时代的拐点,但至少,这样的现象给我们两点启示:第一,那些遥远时代的经典人物及其经典之作仍然是现代文明的源头活水,我们应该更多地直接从中汲取灵感和智慧。第二,现代文明的源头活水散布于各个类型的伟大文明传统,而不只是西方,人类文明从来就不是、也不应该是以西方文明为中心。在这方面,德国哲学家雅斯贝尔斯有很好的论述,他反对黑格尔把耶稣的诞生作为世界历史轴心的做法。入门必读圣贤书,我们不仅要读西方古代经典,作为中国人,更应该读中国古代经典。

知识传统之于治学,好比乐谱音律之于歌唱,只有熟悉门道、遵循规范,才能更好地驾驭思想风帆,表达喜怒哀乐。前面讲到对现实的政治法律理论和实践进行法理考量,其实,这样的考量也是充满学术风险的,功夫不到,便会做成“四不像”。对社会政治规范作法理考量,有一个大前提,这就是考量本身应当是规范的,既要合乎学术规范,更要符合法学研究规范。一个事物做到规范化,首先是要确定它的边界。不是一切社会政治问题都可以成为法学问题,都可以作法理意义上的研究。正如立法要对一些概念作法理考量,看能否纳入法律规范,法学研究也有一个对概念的甄别问题。各位或许可以感受到,近年来,一些法学理论方面的争论,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法理讲义—关于法律的道理与学问》
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