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许中缘:论商事习惯与我国民法典

更新时间:2018-05-23 00:37:11
作者: 许中缘  
但是在我国,不仅商法体系中的商事自治规范的概念、性质极不明确而且学术界对自治规范界定的内涵和外延也极其不统一。有学者认为商事自治规范是企业或其他商事团体自主制定的有法律效力的规则,包括公司章程、合伙企业的协议以及业务条款。(23)也有学者认为商事自治规范,是为合理调整商事公司和其他团体的内部关系,需要在国家法律原则性或一般性规定之外,另行制定与其组织结构与商事交易相适应的章程与约款。商事自治规范在不违反强制性规定时也具有规范意义上的约束力,具体表现形式包括公司章程、交易所等中介组织的业务规则、商业行业规约、商事组织预先制定的格式合同条款等。(24)还有学者认为商事自治规范是不由国家立法机关、政府部门制定的,而是由企业和其他社团为实现自主而制定的,为了调整与商事活动密切相关的各种社会关系,以及对商事活动实行自治自律而在法律体系外规定的,或长期商事活动中自发形成的,在法律适用上具有优先地位的规范。其包括公司的章程、合伙协议、交易所业务规则、行业规约(行业规范、商会章程)以及国际和国内的商事惯例和条约。(25)我国学术界对商事自治规范的认识存在巨大分歧,加上我国制定法中并没有明确商事习惯性质,也没有明确商事自治法的效力,从而导致司法实践中商事自治规范适用的缺失。例如我国商法体系极少强调遵从民商事习惯和惯例,2500件法律文件中,没有任何法律明确提出依习惯,只有一件强调了商事惯例。(26)

   故“从商法适应角度而言,我国商事自治法规则是缺失的”。(27)一方面商事自治法规则的缺失,必然导致商人私人实施机制的缺失;另一方面商人私人实施机构具有必要性与重要性。那么,我们应该考虑如何建构完善的商人私人实施机制,以弥补我国目前商法体系的空缺。首先需要考虑的是明确商事自治规范性质。其实学者们的争论主要是围绕自治规范是否具有法律约束力以及是否包括商事习惯而展开,实际上,学者们一致认可商事自治规范是商法法源,并确定商事自治法优先制定法适用的原则。既然如此,商事自治规范应该具有法律效力而不仅仅是规范上约束力。另外,商事自治规范的建立与完善是通过商人私人自我实施而实现的,应当包括商人实践形成商事习惯。更有学者明确指出商事自治规范是商事主体和商事自治组织在商事活动中形成的具有法律效力的商事习惯、惯例和自主制定的相关章程及规约。并将商事自治规范类型化为“惯例型自治规范”(交易习惯)、“契约型自治规范”(公司章程、合伙协议、定型化契约)以及“行规型自治规范”(商业行业规范、商业行业公约、商业行业标准、商业行业规则)。(28)

   在此基础上,商人私人实施机制则主要是通过对商事主体权利的有效保护而予以构建并完善的。商人私人实施实现的核心路径就是商事主体积极主动参与程序之中并解决纠纷。商事主体通过正当程序、法定程序能够满足当事人的主体性,使复杂纠纷简单化,从而实现主体的自治管理。(29)诚如学者所言:“盖权利之本质,在活动不在静止,故权利以行使为必要。权利之行使,当然不受他人之侵害。凡有私权之个人,必得除去其权利之侵害,以享有实益。不然,则权利将有名无实。”(30)就这个角度而言,商人私人实施机制就是通过商事主体私人保护商事主体的权利,从而实现商事自治,进而又能够更好地保障商事权利。商人私人实施的逐步完善并最终建成也正是在自治与保护的良性互动之中完成的。这样的互动前提应该是具备和平的权利保护方式。即如学者言明:“法律最主要的任务之一就是保持和保证法律的和平,而法律和平则要求,任何人不得对他人使用暴力,因此当某人权利受到威胁时,和平实现权利救济。”(31)商人私人实施机制实质上就是商人的自我实施,是商事主体借助和平的权利救济方式实现自我权利的机制。如此一来,我们可以将商人私人实施机制类型化为自力救济机制、私人裁决机制以及商会自治,因此,规范形式相应体现为自力救济规范、私人裁决规范、商会自治规范。

   (一)自力救济规范

   “自力救济乃权利者因其实益之故,不依赖国家之公力,直接对于相对方所为腕力之运用也。”(32)关于自力救济的性质有不同的学说。其一制度说,认为自力救济是权利人依自身之力量以救济私权之制度。其二行为说,认为自力救济是在法律关系中,权利人借助自己力量而非国家机关的力量来保护自己或他人权利的合法行为。其三权利说,认为自力救济是主体在权利受损或有受到侵害的危险时,依靠自身力量救济被侵害的权利的权利。其四措施说,认为自力救济是在紧急情况下,权利人凭借自身之力救济受侵害权利的方式或措施。(33)其实,自力救济不同定位反映的是自力救济研究的不同角度或路径。本质上,所谓自力救济机制就是指商事主体的权利遭受侵害时,不通过国家司法机关和法定程序,法律允许权利人以自己之力维护自己的权利或抗拒他人侵害,从而在没有中立名义的第三方介入解决纠纷的情况下,纯粹依赖商事主体自身或私人的力量,实现对自我救济的机制。(34)

   一方面,我国商事法规体系中仅仅零星规定些许自力救济的行为,并未有统领性的规则,也没有形成体系化、系统化的自力救济机制。例如《民法通则》第128条明确规定正当防卫合法性,第129条则认可紧急避险的合法有效性。《合同法》第203条明确贷款人自我救济方式,(35)《物权法》第231条则认可合法的留置。另一方面,有关的自力救济规定在实施过程中缺乏合理正当的程序,致使现行规定也无法发挥私力救济功能。现实中,自力救济实施方式往往太过随意,并且不注重实施程序的诚实信用原则。而自力救济的程序控制的缺乏,必然会抹杀当事人意思表示以及寻求司法救济的权利,商事主体也最终无法实现对自身救济。例如在商事纠纷处理中,商事主体会聘请商务调查机构和私人侦探机构实施私力救济,但是对这样的机构定位不清也没有适当的规范管制。这样一来,商事主体在自力救济中,可能导致出现一些“廉价正义”,即导致非正义救济,过分追求便捷使得商事主体权利无法完全实现。(36)

   《民法总则专家意见提交稿》中,就改变《民法通则》设置民事责任一章的做法,废除民事责任章节,并将民法通则第6章“民事责任”中的第4节“承担民事责任的主要方式”,规定在民法典总则的第9章“民事权利的行使和保护”之中,初步实现了从责任观念到权利救济观念的态度转变,对构建自力救济体系具有积极的指引作用。令人遗憾的是,《民法总则(草案)》又回归《民法通则》体例。然而,由于我国民法典缺乏私力救济统领性、系统化的规范的构建,自力救济机制仍然游走在法律规范与道德规范的边缘,并且我国民商法体系是在民商合一的视角下被构建的,自力救济制度的构建也相应地需要考虑商事自力救济特性。因此,我们不仅需要自力救济制度而且需要体现商事特殊性的救济途径。但是我国目前民商事立法对自力救济的定性模糊,并且缺乏制度性和规范性保障,根本没有形成相应的自力救济体系,更谈不上在自力救济体系中考虑并融入商事特性。如此,自然也无力支撑整个私力救济机制完善构建与有效运行。所以,我国未来民法典应该考虑健全自力救济的立法(主要从实体和程序两个方面)并完善救济权利制度体系化结构,实现权利保护从责任观念转变成为权利救济观念,发挥自力救济的良性功能,以便商人私人实施机制得以完善并最终建成。(37)

   (二)私人裁决规范

   私人裁决规范,是指在商事主体内部发生商事纠纷时,由商事主体组织适用商事自治规范,在内部进行自我裁决,而不由司法机关裁决的纠纷解决。一方面,私人裁决机制的运行主要是依据商事主体内部基于商事自治规范效力产生的内部裁判权。商事自治规范是具有法律效力的规范,是商法的法源,商事主体自然可以依据内部商事自治规范,如章程、商事惯例等,对违反规范的内部成员予以一定的处罚。另一方面,私人裁决机制构建并完善是商人私人实施机制的题中之意。“制度型构不能不考虑其运行成本,作为制度形态的社会纠纷解决机制同样如此。”(38)私人裁决,则意味着不需要诉诸昂贵的司法救济,能够经济有效地解决商事主体内部纠纷。“在每一种纠纷的解决进程中,每一个当事人都在考虑自己的成本收益。所以,只要某种纠纷解决机制是有效的,成本比较低的,人们就会选择它。”(39)

   故私人裁决能以商事自治赋予商事主体以选择权,从而有效地解决纠纷并实现正义,最终确保市场经济有序发展。

   “对于私益性或偏私益倾向的纠纷,因主要涉及私人秩序,对人类之基本生存利益并无影响,该类纠纷的处理,法律往往贯彻私法自治原则,将纠纷解决程序交由私人决定是否启动——法律仅为该类纠纷的处理供给判定标准,并不设定强制性的公共启动机制。”(40)

   私人裁决权的效力来源于法律授权或章程的自治安排,主要威慑力则表现为除名机制。那么,其实私人裁决机制,则意味着在商事自治规范中确定的商事主体自身所具备的内部调解恢复机制以及内部惩罚机制。

   “现代社会的大量纠纷都是当事人自我解决的——如同自然人会自我安慰一样,法人也有自我调适、抚平情绪的机制,在公司内部,这种自我调适体现为公司机构对内部纠纷的预裁。”(41)

   实质上,私人裁决机制就是商事主体的自我调节机制。例如公司设立的监事会或监事要求董事会停止非法经营管理行动,股东大会否定董事会的越权决议的效力,等等,其实都是商事主体自我调节方式,即为私人裁决具体表现。并且事实上,“最有效的商事纠纷解决机制,既不是司法诉讼机制,也不是其他替代形式,而是商事主体内部自我裁判功能的发挥”。(42)现实中,过度的司法介入不仅不能有效解决商事纠纷反而妨碍了商事主体的自治、自主管理,不利于构建商人私人实施机制。例如“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”中,法院指出:

   “公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定,系公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施,符合公司的整体利益,体现了有限公司的人合性特征,不违反公司法的禁止性规定,应合法有效。但公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时,应明确规定罚款的标准、幅度,股东会在没有明确标准、幅度的情况下处罚股东,属法定依据不足,相应决议无效。”(43)

   我国商法体系中并没有明确私人裁决机制。实践中,私人裁决也仍然没有大规模地、体系化并规范化地进入商事纠纷解决的领域。有学者指出:

   “在一种公平理念的追求下,我们今天的社会过于重视社会性的司法裁决,作为纠纷解决主要方式的私人裁决则有意或无意在制度层面被忽视。越来越多的观点甚至病态地以为,只有交给公众或其权威机构评判才可能带来公平。”(44)

   “今天,我们需要重新思考组织系统内部私人裁决的意义,以及这种意义如何在私法结构(尤其是权利结构)中得到体现。团体法的制度设计要尊重和维护团体自解纠纷的能力,贯彻内部裁判优先原则,不能仅仅寄望于以外部机制解决内部问题——外部解纷程序只是迫不得已的最后选择。特别是,由于商事审判柔性化之特质。”(45)

私人裁决机制作为商人私人实施机制的重要组成部分,是商人私人实施机制中的先置性权利保护方式,即有关商事主体内部的商事纠纷的解决过程之中,只有在商事主体的内部调解机制不能够予以解决的情况下,我们才考虑自力救济或商会自治或诉讼等其他途径。例如商事组织的成员之间的纠纷(典型如公司股东之间的纠纷)或商事组织与其成员之间的纠纷(典型如公司与股东之间的纠纷),首先应该考虑组织体内部自我调节,通过内部的预先裁决恢复商事主体的正常机能。但是,我国目前商事法律立法与司法实践中并没有意识到私人裁决机制的重要性,其结果是商事诉讼大量增加,权利保护方式都集中于司法途径,而“当商事纠纷大量转移到法院来的时候,其他的纠纷解决机制就萎缩了”(46)。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》 2017年第3期
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