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高鸿钧:德沃金法律理论评析

更新时间:2018-05-20 12:56:44
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  
在《法学方法论与德沃金》一书中,论述了德沃金的法律解释理论,但也没有提及伽达默尔哲学解释学,对德沃金法律解释理论的影响。

   有些学者注意到了伽达默尔哲学解释学对德沃金法律解释理论的影响。例如,美国学者埃斯克里奇就明确指出,德沃金运用了伽达默尔的理论。他也本文人则运用伽达默尔的哲学解释学原理,解释美国的制定法。 中国学者李锦,也注意到了伽达默尔解释学对德沃金法律解释理论的影响。但他认为,德沃金的法律解释理论,主要受到英美分析哲学的启发。  

   实际上,德沃金的法律解释理论中,关于法律是一个解释性概念的观点,关于法律类似文学事业的观点,以及关于解释不是发现文本作者的原意,而是理解文本内容意义的观点,都明显受到伽达默尔解释学的影响。

   当然,德沃金对伽达默尔的解释学进行了选择性运用。例如他没有直接选择伽达默尔有关法律解释学的具体论述,而通过法律事业与文学事业相类比,来论证法律解释的特点。同时,他还对伽达默尔的解释学进行了改造性运用。例如,在解释活动中,伽达默尔强调传统的作用,但德沃金却借鉴了哈贝马斯对伽达默尔点的批评,提出了建构性解释的概念。这个概念强调,法官在解释法律过程中,应立足当下情境和需要,根据原则理解和应用法律文本,而不应受到传统的束缚。当然,德沃金的法律解释理论,除了运用了伽达默尔的哲学解释学,还运用了其他解释理论,例如他在论证司法中存在"唯一正解"的观点时,就明显运用了英美分析哲学的理论。

   (五)作为整体性的法律

   德沃金认为,所谓整体性(integrity)是重要政治理想和法律美德之一,另外三项美德是公平、正义和正当程序。正义是关于政治制度所产生的正确结果问题,涉及商品、机会和其他资源的合理分配;公平是关于政治制度的正确结构问题,即对政治决定施加影响的合理结构;正当程序则是关于立法、执法和司法的过程问题,如执法和审判的正当程序等。相比之下,正义更关注结果。根据公平和正当程序的尺度,只要结构合理或程序正当,就认可其结果。 与上述美德不同,整体性是法律解释的重要原则,具体含义包括以下几点。

   (1) 整体性要求,同时考虑上述三项美德,即兼顾正义、公平和正当程序,不仅关注政治决定的结构和过程,而且关注政治决定的结果。

   (2)整体性要求着眼全局,在横向上反对同案不同判的"棋盘式"考虑,更反对不同团体按照人数比例选择某项法律(如堕胎法)的某些部分,以及诉诸多数决"赢者通吃"的做法。总之,"整体性要求更高层次的决定,在宪法的水平上对全国与各个地方一级权力的分配方面做出决定" 。换言之,解释要依据宪法的原则和精神,进行全局考量。

   (3)整体性要求法律保持一致性。整体性是一个有关原则的问题,要求在原则上保持一致性。但是,这种一致性是指根本原则上保持一致性,因而可以修改或废除某些与根本原则相冲突的原则;这种一致性主要是指在横向上原则的一致性,因而可以修改或废除某些过时或错误的原则,如美国最高法院在历史上所确认的"隔离但平等"原则。 "法律的生命与其说是某些漂亮的迷信,不如说是整体性"。

   (4)整体性遵循两个原则。第一是立法整体性原则。这要求那些以立法制定法律的人,在原则上保持该法律的一致性。第二是审判整体性原则。这要求那些针对案件而负责确定相关法律内容的人,在理解和实施法律过程中保持一致性。相比之下,立法诉诸多数决方式,要保持法律的一致性,难度较大。因此,德沃金关注的主要是司法中法律解释的整体性。

   (5)整体性要求,确立基本权利的优先地位。作为整体的法律预设,公民不但享有法律权利,还享有道德权利和背景权利。

   (6)整体性要求,公民的道德生活和政治生活相互结合。作为公民,当与他人的利益发生冲突时,应根据正义的原则和法律解决冲突。 换言之,整体性要求,所有公民都是法律的参与者,都应重他人权利,尊重法律。

   现在我们回到本节开始提出的问题,即关于法律是什么的问题。德沃金通过自己的论述,所得出的结论是,"法律""与其说是发明的事情,不如说是解释的事情"。 这就是说,其一,世界上并不存在一种静态而客观的法律,法律是解释的结果。其二,法律既然处于变动不居的动态过程中,对它的内容和形态进行任何静态描述,都无法反映它的真实状态:即使人们发现了法律是什么,但它已经变了。其三,在法律的形成和变化中,公民都是参与者,因而无法像法律实证主义者那样,作为旁观者客观地描述法律。其四,法律并不是一个独立和封闭的体系,通过解释,政治和道德都对法律产生重要的影响。它们的许多内容被纳入法律之中,成为法律的组成部分。其三,法律与非法律的边界,也处在动态变化之中,无法预先加以确定,只能通常解释动态地予以划定。"法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由态度界定",而这种态度就是建构性解释的态度。正是在上述意义上,德沃金才认为,"法律是一个解释性概念。

二、"原则的法庭":原则、政策与规则

   在讨论法律的整体性时,德沃金非常重视原则的作用。他认为,只有诉诸原则才能确保法律的纵向和横向一致性。本节讨论的和新问题是,在德沃金的法律理论中,原则具有怎样的含义?原则与政策、规则是怎样一种关系?原则同权利和司法又有何种内在关联?

   (一)原则模式社会与规则模式社会

   1.三种社会模式

   德沃金认为,根据社会成员是否存有真正的协作(association)关系或协作的程度,社会可划分为三种模式。第一种模式是"偶遇模式" 社会,其社会成员仅仅由于偶然事件,在特定的历史条件下或地理环境中,才组合起来。典型的例子是两个彼此轻视对方的外国人,在一场海战中,被海水冲到孤岛上。他们为了在新环境中生存下去,都需要对方,从而不得不选择联合行动。但由于他们缺乏共同的政治价值,因而都把对方当作自己的手段。这样组成的社会,显然不是协作型社会。

   第二种是"规则模式"社会,其成员承认有一种义务,服从某种特定的各种规则。例如临时性商业伙伴,为了合作而订立并服从某些规则。但是,他们并不愿承担这些规则以外的协作义务。他们的关系虽然也是协作,但主要的协作方式是谈判与妥协。相比之下,第一种模式是与环境有关的社会,是"凑合"型社会。这种模式的社会属于规则社会,但除了规则之外,没有原则。在第二种模式下,人们协作的程度有限,如同前种模式一样,人们自私自利,把经济关系视同博弈关系,把政治关系作为竞赛关系。因此,第二种模式不是整体性观念所期望的社会模式。

   第三种是原则模式社会。与规则模式相同之处是,两者都认为,政治社会须有一种共同的价值。在共同价值上,原则模式的社会采取了更具包容的观点,认为人们不仅服从规则,还要服从原则。这样,社会的整体性模式就可以代替"棋盘式"模式。在这种模式的社会中,成员之间彼此承认权利,相互担负义务。这些权利与义务不仅源自规则,尤其源自原则。这种社会是一种持久而具有深度的协作体系,对每个成员都予以平等的关心和尊重。 德沃金所想往的社会,正是一个原则模式的社会。他认为,美国就是一个这样的社会,尽管在一些方面尚不如人意。

   2.法律实证主义的社会模式

   德沃金认为,法律实证主义从语义学出发,所构想的社会是一种规则社会模式。关于法律实证主义的法律理论命题,德沃金的概括是:(1)一个社会的法律,就是一套特殊规则。它们直接或间接地由公共权威所制定,以强制和惩罚那些违反规则的行为。(2)在找不到合适的规则时,法官行使自由裁量权。(3)法律义务和权利都基于规则,法官在自由裁量时,并不是根据法律来确定权利和施加义务。换言之,法律实证主义认为,只有规则,才具有决定案件结果约束力或强制力;某些原则虽具有强制力,但并不能决定一个案件的特定结果;人们对原则的权威性及其分量,一直存在争议,因而原则不能算做法律。 针对法律实证主义的上述主张,德沃金认为,原则不仅属于法律的内容,而且是维持法律一致性的重要基准。

   3.原则的主要特征

   根据德沃金的论述,原则主要具有以下几个特征:

   (1)原则是确保法律整体性的基准。只有诉诸原则,法律解释才能够确保整体性,从而不至于陷入"棋盘式"的法律分割局面;只有诉诸原则,才能把分散和彼此冲突的规则协调起来; 只有诉诸原则,才能在缺乏规则的情况下,对法律进行补充,从而对案件做出正确的判决。

   (2)原则与正义存有内在关联。社会作为一种联合体,应尊重正义、公平和正当诉讼程序。正义是社会的理想,与公平和诉讼正当程序的价值相比,更关注法律的实质结果,因而更具根本性。因此,在原则模式社会中,正义具有突出的重要性。

   (3)原则关涉个人基本权利问题。在美国宪法的《权利法案》中,基本权利属于原则范畴,如言论自由和良心自由等。原则是权利的抽象表述,在承认权利具有优先性的社会,必须承认原则的优先性。

   (4)原则涉及法律的道德之维。根据德沃金的区分,道德是是指"一个人应当如何对待别人的原则",而伦理则是"关于人们的哪种生活良善的信念"。 道德关涉个人权利与尊严,涉及的是道义论范畴,种族歧视和政府滥用公权侵犯私权,就属于违反道德的行为。伦理涉及的是集体之善和特殊的生活方式选择,属于目的论范畴,如政府改善民生的政策,个人信仰某种宗教或喜欢某种服装或食物等。在德沃金的理论中,原则、权利与道德之间存有内在关联。

   (5)原则可分为法律原则和非法律原则。法律原则是指在法律中得到确认的原则,如宪法中所确认的原则。立法和司法必须遵守这些原则。非法律原则是指处在法律之外的原则,如道德原则等。在必要的情况下,法官可以将非法律原则引入法律,予以适用。换言之,法官可以"越出他应该适用的规则之外(即是说,越出法律之外),诉诸于超法律的原则" 。

   (6)原则处在变化中。在罗尔斯的自然模式下,正义原则一经确立,就永久不变,人们必须服从它,而无法根据新的情境赋予它们以新的含义。 但在建设性解释模式下,原则处在变化和发展中。这种变化和发展得益于所有社会成员的参与和推动,更主要得益于法官的独特作用。

   (7)法官是原则的守护者。法官在守护和发展原则的过程中,发挥突出的作用。例如在美国的司法审查制度中,法官就通过对立法的审查守护原则的基础地位。在疑难案件中,法官主要诉诸原则做出判决。有鉴于此,德沃金美国的法院称作"原则的法庭" 。

   (8)原则之间如有冲突,由法官通过解释予以协调。根据解释的整体性要求,法官可以在相关的众多原则中,选出最合适的原则。在处理疑难案件中,常常涉及众多相关原则的权衡与选择。德沃金所提供的一个例子是,在英国的"麦克洛克林案"(Mcloughhin case)中,麦克洛克林和他的4个孩子遭遇一次汽车事故。其中一个孩子死亡,而他和另外3个孩子受重伤。麦克洛克林富人得知此消息后,精神受到巨大打击,并因此提出精神损害赔偿。是否赔偿精神损害,在当时尚有争议。法官如果拒绝这种诉求,则不符合正义精神,但如要确认当事人的这种诉求,则必须在多种相互冲突的原则之间进行比较权衡,最终选择一项合适的原则。

   (二)政策与规则

   在德沃金对法律的分类中,除了原则,还有政策和规则。我们可把它们称作原则之法、政策之法和规则之法。

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