返回上一页 文章阅读 登录

柳建龙:论基本权利竞合

更新时间:2018-02-12 10:45:59
作者: 柳建龙  
通说因而主张,基于最大限度尊重和保障基本权利的宪法理念,改采受到较弱限制的基本权利优先原则较为妥当,即:在两个或者两个以上具有同等重要性的基本权利同时适用于一个生活事实的情形下,应优先适用最不易受到限制的基本权利,即应优先适用对国家干预作最严格限制的基本权利。这是想象竞合的逻辑必然:若就一生活事实有多项基本权利的适用,应并行适用各该基本权利对之进行审查;其结果是,干预必须经受住对其提出最高要求的基本权利的审查方具有合宪性。[51]设若公职人员违法行使职权致甲死亡,则甲的近亲属可依照《国家赔偿法》第34条第1款第3项第1句获得赔偿。不过,由于该句规定死亡赔偿金和丧葬费的总和为国家上年度职工平均工资的20倍,而按照其中“上年度”系指首次赔偿决定作成之时的上年度,故作成决定时间不同可能导致赔偿金额的巨大差异,产生纵向平等问题;如果扣除丧葬费,则经济发达地区的死亡赔偿金可能低于经济不发达地区,从而发生横向不平等问题,故可以主张其违反《宪法》第33条第2款的平等原则;另外,考虑到扣除丧葬费后,死亡赔偿金低于导致受害人完全丧失劳动力情形下的残疾赔偿金,可能无法为个人生命权提供有效保障,也可以主张第37条的人身自由权。[52]但考虑到平等权的实现通常要求国家积极介入,受到更多限制,故应优先适用人身自由。[53]而就唐慧上访被劳动教养事件而言,表面上,唐慧至少可以主张《宪法》第41条第1款和第2款的获得救济权以及第37条的人身自由权。但第37条的保护强度显然高于第41条的规定,故田伟在评析该案时直接衡之以第37条。[54]

   对最有利原则,也有学者从不同层面予以检讨:

   首先,该原则仅在所有基本权利规范含有相同或者可比较的限制内容,而且与基本权利一样强弱有别时,方能适用,但各基本权利受到的限制通常不是程度的问题,毋宁是完全不同的内容。[55]

   其次,倘若只是将最有利原则置于传统的人民—国家关系,应无疑问。不过,考虑到即便是在人民—国家关系中也可能存在作为第三人的人民(如刑事案件的受害人),尤其是基于基本权利的间接第三人效力理论和国家保护义务理论,基本权利在调整私法关系中发挥着日益重要的作用,坚持最有利原则可能导致不平等对待。为此,是否应采取较折中的方法更为妥当,则不无疑问。

   最后,以受到较弱限制的基本权利规范优先,在某些情形下可能不合事理,有避重就轻的嫌疑。以黄某某嫖娼被收容教养案为例,他可以主张性自主权或者人身自由权。由于宪法并未明确对性自主决定权予以保障,为此,只能经由其他基本权利予以推导。[56]但是,《宪法》第37条对人身自由却设有特别法律保留。在这种情形下,或应认为宪法对人身自由的保障强度高于对性自主权的保障强度。虽然在抽象层面上,无论主张哪项基本权利均旨在挑战《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条的合宪性,但从论证思路来看,两者则存在较大的差异:(1)基于性自主权展开的论证,可能会得出两个不同的结论:一是性交易违法化本身违宪,故系争规范违宪无效,二是性交易违法化合宪,从而需要进一步讨论限制措施的合宪性问题。(2)但主张人身自由权的,可以径直讨论收容教养制度的合宪性问题而回避性交易的合法性判断。鉴于当下社会情况,尤其是日益高涨的性交易除罪化(合法化)的呼声,依前述原则而采方案(2),不免留有遗憾。

   (三)最大相关性理论

   就具体生活事实而言,它对一项基本权利规范而言可能是其核心领域事项,但对另一项基本权利规范而言则可能是其边缘领域事项。[57]在这种情形下,发生竞合的基本权利规范中存在一项首要的、最大相关的或者更切合事理的基本权利规范;如果据此可以避免想象竞合、确保可适用的基本权利规范的单一性,则应以之为基准展开审查。[58]在解决基本权利竞合问题时,应考量所涉基本权利中究竟哪项最为重要或者才是“干预重点”,此即所谓的“最大相关性理论”。[59]相较而言,受到较强限制的基本权利优先原则和受到较弱限制的基本权利优先原则在一定程度上都将复数的基本权利规范的构成要件变成基本权利的限制手段问题,而基本权利审查,毋宁在于确认国家措施存在哪些侵害基本权利的内容,此一不法内涵系经由复数规范共同评价的结果。[60]例如,职业艺术家成力于2011年5月在通州区宋庄镇举办的名为“敏感地带”艺术展上与一女性表演“艺术卖比”,因有裸体性行为表演被处以劳动教养一年。他可以主张《宪法》第42条的劳动权或第47条的文学创作自由受到侵害。但就个案关联性,尤其是就个案的情境“艺术展”而言,主张第47条似更妥当。

   学说上就基本权利的相关性的判定标准提出了多种主张:其一主张,应从受害人角度出发确定何项基本权利才是干预重点所在——干预重点所指向的基本权利即是具有最大相关性的基本权利,并以此为基准展开审查。以袁某某“因错误言论”被海淀进修学校处分事件为例,表面上看,可同时适用《宪法》第47条的教学自由和第35条的言论自由,因为二者之间既有重合也有相互独立的部分。然而,若从袁某某立场出发,主张学校的处分措施和禁止他在校外授课的决定的直接目的是限制他的授课言论而非教学方法等其他方面的教学内容,此外,学校责令自己就网络视频作的检查可能影响自己在教学之外的表达,故主张言论自由而非教学自由更为有利。[61]然而,以受害人主观认知为标准判断基本权利的相关性不仅欠缺客观性,也欠缺足够可操作性:一方面,这在相当程度上取决于受害人的主观感受和对基本权利的认知情况,同样的或者类似的个案的处理从而可能存在巨大的差异,存在较强的任意性;另一方面,出于诉讼策略的考虑,受害人在多数情形下会开列尽可能多的基本权利规范以期最大可能和最大限度地获得救济,未必充分考虑它们与具体案件的相关程度,有时甚至不考虑其是否具有相关性,这也使得可操作性受到减损。

   针对上述问题,有学者指出,应予以检讨修正,确立一个更客观的标准以判断基本权利规范的相关性。希尔格鲁贝尔(Hillgruber)主张,在一生活事实同时满足多个基本权利规范的构成要件,其中又无哪个基本权利应基于竞合理由而予以优先适用的情形下,则应审查系争国家措施是否切实构成对所有这些要件上具有相关性的基本权利的干预抑或是其具有特定客观目的,其仅涉及某项基本权利的保护内容,若是后者,则只需依据该基本权利规范予以审查即可。[62]与希尔格鲁贝尔的见解类似,克里斯托夫·施皮尔曼(Christoph Spielmann)的文章指出,若从传统的基本权利干预概念出发,可以将其构成要件的目的性作为判断相关性的标准,排除那些作为国家措施的不可预见的附带后果而受到影响的基本权利。[63]就此而言,笔者较赞同杜强强的观点,固然袁某某可以主张言论自由,不过,宜应区分一般言论与职务言论,而后者应受更严格的限制。[64]

   此外,权宁星主张可以基本权利行使的一般形式作为判断基本权利相关性的标准。他指出,以利用学术表现或艺术手段进行广告或宣传为例,由于商业目的的广告或宣传行为不是传播学问和艺术观念的一般形式,故不能认为在这种情形下存在营业自由或财产自由与学术和艺术自由的竞合。[65]就禁止行乞而言,表面上看,个人既可以主张《宪法》第37条之人身自由和由此衍生而来的生存权、第42条的劳动权、第45条的社会保障权以及第33条第3款或者第51条所保障的一般行为自由。但是,由于乞讨既非劳动权也非社会保障权的通常实现方式,故而应排除第42条和第45条的适用;第37条与第33条第3款或第51条则为特别法与一般法的关系,故应适用第37条。

   对最大相关性理论,学说上也提出了不少批评:

   首先,有权利必有救济,无救济即无权利。只要基本权利受到国家干预,无论干预的关联性程度和强度为何,均应以救济,[66]不能以相关性较弱为由拒绝提供救济。

   其次,在自由权侵害的三阶审查公式中,强调相关性程度,无异于将原本应于基本权利干预的阻却事由阶段而为的狭义比例原则审查提前至保护范围阶段,该做法稍嫌草率,可能导致相关基本权利过早被排除。[67]而基本权利释义学所以采取这种阶层化的框架,“主要目的在于确保国家与人民之间的安全距离,避免宪法上基本权利的保护被过早、过快地否定”。[68]

   再次,该方法的适用系以区分相关程度的可能性,即发生竞合的基本权利规范能够可以区分成主要基本权利规范和次要基本权利规范,为前提的。然而,正如埃克哈德·霍夫曼(Ekkehard Hofmann)所指出的,以目的性为标准区分主次基本权利的做法并非总是行得通,毕竟立法者的目的并非总是清晰可辨。[69]尤其值得一提的是,随着基本权利理论和实务的发展,传统基本权利干预概念本身也遭受到挑战,其构成要件进一步松动,一行为是否构成基本权利干预不再以同时满足法效性、目的性、直接性以及强制性四个要件为必要。

   最后,在判断标准不一的情形下,相关性的确定难以避免主观性和恣意性,一些看起来并非那么迫切的问题很可能被忽略,从而错失澄清和发展基本权利的良机,易言之,在此类情形下采用累加适用或者基本权利强化或许更为妥当。以“延安夫妻卧室看黄碟案”为例,一般认为,二人可以主张《宪法》第37条的人身自由、第38条的人格尊严、第39条住宅自由以及由前述全部或部分条款和第40条的通信自由推导而来的隐私权。[70]不过,这一论证过程本身蕴含了一种危险,它并不能证成获取或者观看黄碟行为的合法性,即不能由此推导出黄碟的流通或者观看行为具有合法性,否定国家对淫秽物品的管制权。只要警方的搜查行为合乎法定程序,则并不至于引发违宪的争议。但如果能够合并《宪法》第35条的言论自由(知情权)和第47条的文化活动自由审视国家干预措施的合宪性,则可以为个人基本权利和自由提供更为严密的保护。

   (四)基本权利的强化说

基本权利的强化或者强化作用是当下德国联邦宪法法院用以解决基本权利竞合问题的主要方法。理论上,它最早系由温弗里德·贝格(Winfried Berg)于1968年出版的《论基本法基本权利一章中设有不同限制之自由权的竞合》一书中提出的;而在实务上,联邦宪法法院在1999年12月15日作成的摩纳哥卡洛琳公主第二(Caroline von Monaco II)案判决[71]以及更早的一些判决中已经采用了这一概念。在摩纳哥卡洛琳公主第二案判决中,德国联邦宪法法院认为,由于狗仔队偷拍时摩纳哥公主卡洛琳的子女在场,故该偷拍行为不仅侵犯了卡洛琳的一般人格权,也侵犯了她基于基本法第6条而受保障的家庭生活权利。于此,一般人格权的保障内容经由基本法第6条第1、2款的家庭生活而得到强化。[72]2000年3月28日,德国联邦宪法法院第一审判庭在一个判决中再次诉诸保护领域的强化理论。在该案中,承租人因自己的同居生活伴侣存在残疾,欲寻求出租人的许可以在所租住的房屋内加装电梯。德国联邦宪法法院认为在这种情形下,承租人的权利因同居生活伴侣所享有的不受歧视的权利而得到强化。但这并未引起学界足够的重视。直到德国联邦宪法法院2002年1月15日作成“清真屠宰”案判决(Sch?chten-Urteil)[73]后,这一学说才引起学者的高度关注和激烈讨论。[74]在该案中,宪法诉愿人为土耳其人,笃信伊斯兰教,在德国经营肉铺,因特许经营许可证将于1995年9月初到期,为此向黑森州政府提出延长期限申请。但因在屠宰动物时其未采取麻醉措施,违反了动物保护法,黑森州政府拒绝了他的申请。为此,诉愿人提起行政诉讼,不过未获支持。在穷尽救济后,他提起宪法诉愿。联邦宪法法院受理了该宪法诉愿并支持了诉愿人的主张,其在裁决中指出:合并解读基本法第2条第1款的一般行为自由以及第4条第1款的宗教信仰自由规定,应当认为,为使其他穆斯林居民能够享用合乎信仰之确信的清真屠宰的肉类,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/108365.html
收藏