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黎宏:论盗窃罪数额犯的未遂

更新时间:2018-02-06 20:42:29
作者: 黎宏  
有学者将数额犯中的数额从客观具体的“事实要素”转换为了抽象的、包含财物被盗危险在内的所谓“规范要素”,以求解决上述问题。按照这种观点,盗窃他人财物,“数额较大”的规定,既包括实际致使他人数额较大的财物被盗的情形,也包括具有使他人数额较大财物被盗的危险情形。

   根据吴亚安博士的观点,数额是对构成要件整体的定量标准,立法者期待它具有区分违法与犯罪的机能。这种机能决定了数额是包含危险在内的规范数额,数额危险的形态决定犯罪的危险与形态。[11]立法者所期待的数额区分违法与犯罪的机能,只能通过规范数额实现。从实质上看,决定犯罪成立的数额,必须体现指向法益的侵害行为的各种形态,包含法益侵害的“危险或实害”在内;从形式上看,犯罪成立所要求的违法性不能单纯地解读为侵害了数额较大的财物,而应当结合刑法分则所欲保护的财产,解释为“现实的侵害了特定数额的财物”或者“威胁了特定数额的财物”。[12]换言之,在数额犯中,数额较大的危险,是既遂和未遂共同具有的可罚违法性的起点。[13]

   即在规范数额说看来,数额犯中的数额同时包含侵害该数额的“实害与危险”,因此,数额犯不仅存在未遂,而且,数额犯的各个类型均有成立未遂的可能;在判断到底构成何种程度的数额未遂时,主要根据行为人事先对对象目标的认识。在有意针对数额较大及以上财物实施盗窃时,应根据主观认识的不同,分别成立不同层次的未遂犯;相反,在随机盗窃的场合,则应根据实际对象的不同数额,分别加以判断。综上所述,数额犯不仅有未遂,而且根据不同数额要求,存在不同层次的未遂。

   诚然,对数额犯中的数额进行规范性理解,认为其包含侵害该数额的“实害与危险”的做法,实属创新之举。即认为“盗窃他人财物,数额较大”的规定不仅包含盗窃他人数额较大财物的“实害”,还包括他人数额较大的财物的“危险”。但若作如此理解则会产生另一问题,即刑法总则中有关预备犯、未遂犯、中止犯的规定是否还有存在的必要。因为,没有引起实害结果而仅存在危险的场合,属于可能成立预备犯或者未遂犯(包括中止犯)的范畴。如果说刑法分则条文有关数额的规定中,除了实害之外,还包含“危险”这种未完成的犯罪形态的话,则数额犯的未遂形态与既遂形态的社会危害性完全一样,应当适用同样的法定刑。这样一来,刑法总则中有关未完成犯罪的处罚规定就显得意义全无。更为严重的是,我国《刑法》23条第2款规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。既然数额犯的规定中同时包含有“实害与危险”,二者的社会危害性完全一致,则未遂犯为何要比照既遂犯从轻或者减轻处罚呢?于理不通。

   (三)“量刑规则说”

   这是张明楷教授提出的一种颇有新意的见解。这种见解认为:刑法分则条文单纯地以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或者数量(特别)巨大等作为升格条件时,只能视为量刑规则,不可能存在所谓未遂犯;刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑,属于加重的犯罪构成(或构成要件),其以既遂为模式,可以存在未遂形态。[14]

   根据上述量刑规则说,就盗窃罪数额犯的未遂形态而言,可以得出如下结论:第一,盗窃罪的数额犯存在未遂形态,但只存在于“数额较大”类型的盗窃罪的场合,而在“数额巨大”以及“数额特别巨大”的场合不存在;第二,以数额(特别)巨大的财物为对象进行盗窃却一无所获的场合,构成基本犯即数额较大类型的盗窃罪的未遂形态,并依照总则中有关未遂犯的相关规定进行处罚,而非作为数额(特别)巨大的盗窃罪的未遂形态进行处罚;第三,数额较大类型盗窃罪的既遂犯(实害)的违法性高于数额(特别)巨大类型盗窃罪的未遂犯(危险),换言之,在盗窃未遂与盗窃既遂竞合的场合,无论如何,都应当依照实害结果来定罪量刑。

   但是,量刑规则说有关盗窃罪数额犯未遂处罚范围以及处罚方式的理解遭到了一些学者的质疑。如阮齐林教授认为,依照上述“量刑规则说”,盗窃罪数额加重犯的处罚只能在“有”即数额加重犯的既遂犯或“无”即数额较大类型的未遂犯这样两个选项中挑选,不适合我国刑法逐层加重且不易减轻处罚的体系,剥夺了法官的量刑空间,导致刻板量刑。[15]同样,柏浪涛博士也对上述“量刑规则说”的一些观点提出商榷。他承认法定刑升格条件有加重构成与量刑规则之分,但在区分标准上,则不同意张明楷教授的意见。他认为,在判断法定刑升格条件是不是加重构成要件时,应当实质判断,以违法性特征为首要标准,而不是像上述量刑规则说一样,以行为类型是否发生变化作为判断标准。[16]

   以上质疑或者说商榷所涉及的问题是,盗窃罪中作为法定刑升格条件的“数额(特别)巨大”到底是改变盗窃罪犯罪构成的犯罪加重条件还是仅仅只是改变盗窃罪的量刑的刑罚加重条件?这一争议最初来自德国。德国学说认为,刑法分则所规定的法定刑升格条件中,有些属于犯罪的加重条件,有些则属于刑罚的加重条件。关于二者的区别,理论上有不同看法。定型性标准说认为,相对于基本构成要件而言,升格条件是否使基本行为类型发生变化,发生变化者为加重构成要件(加重犯),如“入户抢劫”、“持枪抢劫”等使抢劫罪的行为类型发生了变化,所以是加重犯罪的构成要件;未发生变化者为单纯的量刑规则,如“数额(特别)巨大”、“多次”、“违法所得数额巨大”未使基本行为类型发生变化,所以不是加重犯罪的构成要件,而量刑规则或者说是刑罚加重要件。[17]相反的见解则认为,定型性特征是构成要件的‘图像’,而违法性特征是构成要件的实体,和构成要件相比,违法性特征更具有决定性意义,因此,在判断法定刑升格条件是不是加重构成要件时,应以违法性特征为首要标准。[18]不法加重要素既包括质的要素,也包括量的要素。如我国《刑法》234条规定的故意伤害罪中既包括轻伤也包括重伤,二者属于是性质相同程度不同的违法事实,但其并不妨害重伤成为轻伤的加重犯罪构成。同理,“数额较大”与“数额(特别)巨大”属于性质相同、程度不同的要素,但其并不影响盗窃数额(特别)巨大的财物成为盗窃较大财物的加重犯罪构成。

   与上述法定刑升格条件的性质相关,就是法定刑升格条件是否故意的认定内容。若说法定刑升格条件属于犯罪加重条件(即加重构成要件要素)的话,则成立故意,要求行为人对该加重条件要有认识;相反地,若说该条件是刑罚加重条件的话,则不管行为人对于该加重条件是否具有认识,均可成立故意。[19]

   我认为,将“数额(特别)巨大”理解为盗窃罪的加重犯罪构成要件更为合适一些。理由如下:

   首先,行为对象影响犯罪的类型。这一点在我国的刑法规定中一目了然。例如同为盗窃行为,盗窃枪支弹药的行为与盗窃普通财物的行为性质迥异;同为诈骗,骗取贷款的行为和骗取普通财物的行为在刑法评价上也大不相同。原因在于,行为对象是犯罪客体即法益的实在体,尽管行为形式相同,但如果行为对象不同,也会引起不同的法益侵害结果,从而导致犯罪性质上的差别,因此,行为对象在犯罪的认定上具有重要地位。

   此外,从可视性的角度来讲,“数额(特别)巨大”也具有加重行为违法性的效果。正因如此,现实当中,针对数额大的财物和数额小的财物,人们采取的保护措施通常是不同的。对数额大的财物严加防范,在法律上,其转移占有的手续也更为繁琐复杂;而对数额小的财物的防范措施则相对简单,在法律上的转移占有手续也没有那么复杂。不同价值的财物在法律上的意义不同,针对该财物的保护措施也不相同,使得盗窃行为的违法类型也会发生相应的变化。如针对银行金库、博物馆馆藏文物进行盗窃的行为,和针对建筑工地或者置于公共场所的财物进行盗窃的行为,行为人在事前准备、事中作案方式、事后的赃物处理手段上必然有所不同。简言之,即盗窃行为的违法性的大小,很大程度上取决于行为所针对对象的价值大小,即数额的大小。当然,在盗窃罪的场合,预防的必要性也是影响其法定刑高低的重要因素。如扒窃的场合,由于常见多发,因此,即便对象不是数额较大,但仍然会作为犯罪处理。这主要是基于预防必要性的考虑。

   其次,“数额(特别)巨大”要件改变的不仅仅是盗窃罪的法定刑,还影响到了盗窃罪的违法和责任要件,即影响到了盗窃罪的犯罪构成,也就是属于“数额(特别)巨大”类型的盗窃罪的加重犯罪构成要件。

   这一点,从前几年学界对“盗窃天价葡萄案”的讨论中就能看出。对于类似“盗窃天价葡萄案”一类的案件,学界通说认为:“当行为人将价值明显超过自己认识范围的财物予以盗窃时,应当考察行为人对价值认识的可能范围,以其实际可能认识的价值范围判断行为是否构成犯罪”。[20]这意味着,数额(特别)巨大也是故意的认识内容。行为尽管引起了严重结果,但行为人对此没有认识的时候,不能依据该结果而论以故意犯罪。同样,主张“数额(特别)巨大”属于加重刑罚条件的学者也认为:“行为人将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认是价值微薄的财物而窃取,又不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,不应认定为盗窃罪”。[21]此一结论,正好印证了“数额(特别)巨大”是盗窃罪的加重犯罪条件,而不是加重刑罚条件。

   最后,以所盗财物的数额大小区分不同类型的盗窃罪的做法,在各国刑法典中并不罕见。如《瑞典刑法典》第八章第1条、[22]《挪威一般公民刑法典》[23]第257条、第258条、第391条以及我国《澳门刑法典》第197条、第198条[24]当中均有类似规定。德国刑法虽然没有类似规定,但《德国刑法》将一般盗窃(第242条)和特别严重之盗窃(第243条)加以区分,规定了不同的法定刑,并且,在第243条第2款中规定,“所盗窃的物品价值甚微的,不属于……‘情节特别严重’”。换言之,在作为一般盗窃的加重类型的“特别严重盗窃”的判断中,也是考虑了“财物数额”大小这一要素的。

   如此说来,如果说盗窃罪数额犯中“数额(特别)巨大”是盗窃罪加重犯罪要件,即便是针对数额(特别)巨大的财物的盗窃,也同样可以存在未遂形态。


二 客观说的展开及其应用

  

   (一)未遂犯的处罚根据

   关于盗窃罪数额犯的未遂犯及其处罚范围的认定,必须从未遂犯的处罚根据说起。关于未遂犯的处罚根据,传统学说是从符合修正的犯罪构成的角度加以探讨,[25]但这种理解非常牵强。因为,未遂犯也是犯罪,如果没有“结果”要求,其不仅会违反《刑法》13条的规定,还会导致未遂犯处罚范围的肆意扩张。

   近年来,各学说普遍转向从实质的角度讨论未遂犯的处罚根据,认为未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险。持客观说的学者认为刑法的目的是保护法益,既遂犯是因行为侵害了法益而受处罚,而未遂犯则是因为具有侵害法益的危险而受处罚,故未遂犯是危险犯。[26]当然,也有学者从偏向主观说的立场来说明未遂犯的处罚根据。如持印象说的王世洲教授认为,未遂犯的处罚根据应当以行为人在实施接近犯罪构成的行为中所表现出来的犯罪决心为基础,根据行为造成的危害状态或者给公众造成的动摇法治的印象,依照刑罚目的的要求来决定对犯罪未遂的刑事处罚。[27]

   从我国刑法规定的角度来看,客观说值得赞成。

一方面,可以肯定,我国刑法在未遂犯的规定上没有采取主观说。主观说认为,未遂犯之所以受到处罚,是因为行为当中显现了行为人违反法规范的主观意思。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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