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刘宪权:论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性

更新时间:2018-01-23 21:19:40
作者: 刘宪权  
假如第三方支付平台未与银行签订合作协议,或者第三方支付用户也未将支付账户与信用卡账户绑定,则第三方支付本身的生存空间将不复存在,其“支付”功能亦将沦为无源之水、无本之木。就此而言,即使第三方支付账户与信用卡账户存有差异,但考虑到二者在功能与使用方式上的高度重合,将第三方支付平台授权的具有支付功能的账户理解为信用卡在网络技术支持下的新型支付方式,可能更符合事物的本来面目。

   最后,随着电子商务及网络技术向纵深发展,出于便捷、安全、高效的考虑,信用卡的虚拟化无疑是大势所趋。事实上,手机银行应用软件的出现已经让转账、透支、支付等诸多功能实现了无卡化。2017年4月27日,交通银行某负责人也在银行领域率先提出“虚拟信用卡”的概念,所谓虚拟信用卡交易,是指不借助信用卡实体载体,不需要在POS机上进行刷卡的物理动作,就能够实现信用卡消费的行为。用户只需在其APP上提交资料,就能实现最快2秒审批,信用额度和贷款额度也同时发放。[9]农业银行紧随其后,推出“信用币”产品。“信用币”只有卡号,没有实体卡,而且免年费。[10]用户只需在相关手机应用软件上输入正确的账号和密码即可完成所有的金融业务,而不仅仅局限于目前的手机银行,中国银行、工商银行也在积极探索相关技术和方案。在这样的大背景与新趋势下,如果我们还一味拘泥于金融法规并未承认第三方支付平台金融机构的地位,而忽视第三方支付与信用卡支付在功能和使用方式上的同质性,从而将二者完全隔离开来,不仅与事物的本质相悖,恐怕也不符合当下新事物的发展规律。

   综上所述,司法实践在处理第三方支付侵财案件的定性时,如果偏执地纠结于第三方支付平台系非金融机构,而忽视第三方支付方式与信用卡支付方式之间千丝万缕的联系(尤其是功能与使用方式完全一致),就完全可能会将某些简单问题复杂化。因此,笔者认为,将第三方支付方式视为信用卡的一种新型支付方式不仅符合新事物的发展规律,也与法学基本原理不悖,同时也符合司法实践中对新型支付方式下网络侵财行为统一定性的客观需要。

  

三、第三方支付账户与信用卡账户中的钱款性质认定


   时下,理论和司法实践中对第三方支付账户与信用卡账户中钱款的理解有一定的分歧。正如笔者前文所述,第三方支付方式应当视为信用卡新型支付方式,除发行主体不同外,两者在功能与使用方式上并无不同。据此,我们有理由认为,第三方支付账户中的钱款与信用卡账户中的钱款在性质上也没有差异。进而言之,针对第三方支付账户的侵财行为与针对信用卡账户的侵财行为在本质上也应该是完全一样的。

   需要指出的是,当下对第三方支付账户与信用卡账户中钱款法律性质的理解可谓众说纷纭,主要有“债权凭证说”与“数字化财物说”两种观点。

   所谓“债权凭证说”,是指信用卡、折、第三方支付账户内的金融对应的数额实际上为银行所占有,信用卡、存折仅仅是一种债权凭证账户记载内容表征着客户对银行、支付宝公司所享有的债权。[11]笔者认为,这种观点似乎欠妥,因为第三方支付账户与信用卡账户中钱款与普通钱款的区别仅仅在于载体不同,除此以外并无二致,其本质还是财物。“债权凭证说”其实是从民事关系角度来看待第三方支付账户与信用卡账户中钱款法律性质,而依笔者之见,客户与银行或者客户与第三方支付平台的债权关系,不能改变第三方支付账户与信用卡账户内钱款的性质。

   所谓“数字化财物说”,是指类似于第三方支付账户和信用卡账户中的货币无论在网络虚拟空间还是在现实生活领域均是一般等价物。[12]笔者同意这种看法。第三方支付账户和信用卡账户中的钱款应该看作网络技术支持下予以数字化的财物,即数字化财物。在人们的日常生活中,纸质货币被视为财物并无疑问,而信用卡账户和第三方支付账户中的钱款与纸质货币其实也只是有无载体的区别并无实质的差异。另外,由于第三方支付和信用卡账户里的钱款均可以随时用于购买其他产品。它具有货币的主要功能,即价值尺度、流通手段、支付手段和储藏手段等,因而具有货币的基本属性。特别是随着金融科技的发展与信息化、数字化水平的提高,作为一般等价物的货币也会经历形态上的拓展,其将由有形的纸质货币、硬币向无形的数据、信息演变。信用卡、第三方支付账户内的存款金额即为有形货币的无形化与信息化。正因为此,笔者认为,无论是信用卡账户和第三方支付账户中的钱款,还是纸质货币,均可以将它们视为我国刑法中财产犯罪的对象——“财物”。

   综上所述,第三方支付账户中的钱款和信用卡账户中的钱款本身都是财物,均能成为侵财犯罪的对象。形象地说,第三方支付账户和信用卡账户就是一个不可移动的电子钱柜,钱柜中储存的是数字化财物,账户的合法持有人通过账号、密码实现对账户内数字化财物的支配,数字化财物移转进任何一个其他的网络账户,都不影响其作为货币所充当的一般等价物的交换功能。

  

四、新型支付方式下网络侵财行为性质认定的困惑解析

  

   面对纷繁复杂之新型支付方式下的各种侵财犯罪,在对具体案件进行梳理分析之前,应当先从宏观上把握对该类案件的刑法规制和惩罚的思路。笔者认为,虽然新型支付方式下网络侵财犯罪具有不同于传统侵财犯罪的一些新特点,但这并不意味着对其刑法规制和惩罚需要有不同的路径。人们对事物的认识不能停留于表面的现象,而应透过现象思考其本质。笔者认为,新型支付方式下网络侵财犯罪只是网络侵财犯罪的一种形式,而网络侵财犯罪则是传统侵财犯罪发展到一定程度的新生样态。新事物与旧事物之间并非一定是“一刀两断”的关系,而往往可能是“前后传承”的关系。笔者曾主张将网络犯罪划分为三种类型:与传统犯罪本质无异的网络犯罪;较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪;较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪。[13]所谓与传统犯罪本质“无异”的网络犯罪,是指同一犯罪行为由线下转至线上后,该行为本身的社会危害性既未发生“量”的变化,也未发生“质”的改变。所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪,是指同一犯罪行为由线下搬至线上后,其社会危害性发生了显著增长的“量变”,传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化,这主要是指信息散布型等犯罪。所谓较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪,是指线下的传统犯罪被搬至线上后,反而可能不构成犯罪的情形,该情形一般发生于特殊领域、特殊时期,具有一定空间、时间上的特殊性,如涉及互联网金融的行为。由于网络侵财犯罪并不属于后两种网络犯罪之任何一种,其仅属于与传统犯罪本质无异的网络犯罪,网络不过是网络侵财犯罪的工具而已,而新型支付方式下的侵财犯罪又属于网络侵财犯罪的范畴,因而其与传统侵财犯罪也无本质的差异。

   进而言之,行为人利用网络技术实施侵财犯罪,与使用枪支、木棍、菜刀实施故意杀人罪,具有一定的相似性,也即不论是网络还是枪支、木棍、菜刀都仅仅是行为人实施犯罪的工具。一般情况下,行为最终所导致的实际危害结果,才是犯罪严重程度的真正体现,所使用工具本身并不起着决定性作用。同样道理,新型支付方式下网络侵财犯罪也是如此。虽然侵财犯罪插上网络的“羽翼”,成本降低、效率提高、收益增大,但在衡量行为人刑事责任时,人们不会考虑犯罪的所谓成本、效率、收益,而应是且只能是构成要件内的“结果”。成本、效率、收益虽然会影响行为的“结果”,但其仅是动态的“影响因子”而已,并非静态的“结果”本身。当新型支付方式下网络侵财犯罪行为只是借助网络的“羽翼”而更频繁、更便利、更广泛地指向被害人时,我们完全可将其视为连续犯或者徐行犯的情形,并对“结果”予以累积计算作出全面评价;当在新型支付方式下持续实施同一侵财行为而使犯罪所得额更大时,我们也完全可将犯罪所得额的大小作为量刑依据。由此可见,与传统侵财犯罪本质无异的新型支付方式下网络侵财犯罪中的“无异”其实是针对包括持续犯在内的每一次单独行为而言的,而非将连续实施的多次行为作为一个整体而言,也即从微观视角入手而非从宏观层面出发。从本质上看,此类新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致。

   新型支付方式下网络侵财犯罪的本质仍然是侵财犯罪,其不属于信息散布型网络犯罪,亦非特殊时期、特殊领域内的网络犯罪,对新型支付方式下网络侵财犯罪的刑法规制坚持“从平”处理即可,毋需考虑“从重”或“从轻”。目前,司法实践中所存在的问题主要还是集中在新型支付方式下网络侵财犯罪行为的定性上。通过对上述案件的梳理,不难发现,司法实践中对新型支付方式下网络侵财犯罪行为分别以盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪定性。由于新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致,因而对新型支付方式下网络侵财犯罪的定性思路可以遵循对传统侵财犯罪的定性思路。从传统侵财犯罪定性思路的视角看,以上三种不同定性的主要争议点,除了前述讨论的第三方支付与信用卡支付的关系,以及第三方支付账户与信用卡账户中的钱款之法律性质等可能影响定性的问题外,还包括新型支付方式下网络侵财犯罪行为是否属于“秘密窃取”?第三方支付作为人工智能程序可否被骗?在既有“秘密窃取”也有“冒名使用”的情况下,应如何定性等问题。

   应该承认,时下司法实践中对新型支付方式下网络侵财犯罪大多是以盗窃罪定性的,且不乏有被最高人民法院刑事指导性案例收录的司法判例。但是,笔者认为,将新型支付方式下网络侵财犯罪认定为盗窃罪似乎不妥,很容易引发更大的困惑。具体的困惑主要有以下两个方面。

   困惑一:新型支付方式下网络侵财犯罪行为属于“主动获取型”抑或“被动交付型”?

   刑法理论一般认为,盗窃罪与诈骗罪的本质区别之一在于,盗窃罪是“主动获取型”犯罪,而诈骗罪是“被动交付型”犯罪。换言之,对于欺骗与秘密方式并行的侵财案件如何定性,正确解释诈骗罪的“被动交付”与盗窃罪的“主动获取”便成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。[14]传统意义上的“主动获取”是指行为人积极主动地采取各种手段从被害人处拿走财物,且在整个财产转移过程中被害人完全没有陷入到错误认识,也不存在转移财物占有的意思表示。也即财物占有转移是依靠行为人主动实施“拿走”行为完成的。“被动交付”则是指被害人基于错误认识或害怕心理等原因,“自愿”或者“被迫”地将财物交付给了行为人。由于网络技术的发展与新型支付方式的普及,越来越多的财产交付均在网络空间中依靠程序和机器进行,“主动获取”和“被动交付”的区分界限似乎变得模糊。然而,笔者认为,只要把握住两者的本质特征,仍旧可以准确判断新型支付方式下网络侵财行为属于“主动获取”抑或“被动交付”。

   新型支付方式下财物的占有转移不同于物理空间的交付,新型支付方式中交付过程不再局限于买卖双方,而需要第三方参与其中。例如,买方通过自己的第三方支付账户将资金转至卖方的第三方支付账户,从表面上看,资金的流转、交付行为的完成仅依靠买卖双方即可,即为以买卖双方为主体的合同关系。然而,实际上第三方支付在资金转移的过程中扮演着至关重要的角色。

以最典型的新型支付方式支付宝为例,根据《支付宝服务协议》的规定,“支付宝服务是支付宝向您提供的非金融机构支付服务,是受您委托代您收款或付款的资金转移服务。其中,代收代付款项服务是指支付宝为您提供的代为收取或代为支付款项的服务。”代付[15]的功能包括充值、提现、支付宝中介服务、即时到账服务、后付服务与转账。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟
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