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蒋勇:警察权“强”“弱”之辨

更新时间:2017-09-26 10:28:27
作者: 蒋勇  
而且政策问题的界定常常是模糊的且不断变化的。既然政策问题和政策偏好都不清楚,决策者也就不可能选择能够带来最大净收益的政策工具。”[43]这种颇具应激特征的暂时性调整不具有可持续性,其会随着管理资源的分配、管理者的偏好而产生变化,因而,作为核心规制对象的权力自主性仍然难以控制。相反,信访程序、舆情归责等方式虽然短暂平复了合法性争议,但实际上却削足适履,弱化了警察个体的执法权威。

   管理者的局限性决定了依法行政所需的形式理性不可能完全由管理者来供给,然而,这些年来,管理者的立场却越来越鲜明,而监控者的角色已大有被边缘化的趋势。一方面,当警察执法争议被舆论扩散以后,上级警政机关会以组织程序、警务督察程序等管理者的立场迅速介入到执法争议中。相关争议的解决是以“定性”的面相来推进的。在这一过程中,司法只是扮演了“二传手”的角色,甚至被完全予以排斥。另一方面,当事人也会巧妙地利用信访机制,实施“牟利性上访”与“施压性上访”,从而形成对执法争议的法外解决方案。在这种信访层面的互动中,当事人与警员均排斥司法审查的介入,转而求助于执法争议解决的科层路径,管理者也就因此成为争议解决的最终裁断者,立场与功能被不断强化。

   (二)控制对象之失衡:被放大的个体与被忽略的组织

   在法规范视野下,虽然职务行为与个体行为是一种统合关系,执法行为也最终由警察个体来完成,但经由职务行为所形成的法律关系(或者行政事实行为)却不完全由警察个体所主导。无论是从权能还是从程序来看,组织都是警察个体执法的不可忽略的背景。就权能而言,在科层结构中,警察个体的权力均经过了组织及其机构的严格授权,因而,警察个体的权能是由其隶属机构的权能所决定的。也就是说,机构的权能配置会直接折射到警察个体的执法策略和方法中。就程序而言,警察的个体执法行为除了要受到法律法规的约束以外,更被警察组织的内部程序规定所影响。而且后者通常比前者更加具有渗透力。“一个行政行为的作出可以没有相对人的参与,但不可能没有内部的运作。即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序,也需要通过内部程序的纽带才能运转,其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构。”[44]

   因此可以说,警察的职务行为正是寓于警察组织中的个体行为。完整的警察权控制应当包括对警察组织过程的控制。但就现状而言,无论是法律法规还是部门规章,都极少涉及对组织过程的监督——我国并没有专门的警察组织法。警察组织内部机构的设立、变更均极为随意,内部程序更是属于警务秘密。在警察组织法缺位的状态下,具有“委托—代理”关系的警察个体在执法时也就有了一定的随意性和投机性。“公职人员人格主体的特殊性以及机会主义本身的隐蔽性,决定了在委托代理的过程中机会主义行为产生的必然性。而且由于缺少市场机制和私人利益的显性约束,公共组织中的机会主义行为没有理由比私人组织少,反而有更大的生成空间。”[45]为了避免因组织法治缺位而引起的警察个体失范行为,警察权控制对象逐渐朝着个体化趋势发展,并造就了“就案论人”的事件反应机制。所有的警察失范行为均被归结于警察个体的责任心和品质问题,甚至将警务实践中常见的执法纠纷及其延展后果均预设为当事警员的过错。我们必须认识到的是,对组织成员施压,固然可以增加基层警员的执法审慎性,但这样做却是回避了组织运转过程中的机制障碍与功能衰退。这种组织法治的缺位将直接对基层警员形成不恰当的压力传导:或者利用组织权能的复合配置进行程序规避,从而完成特定的执法任务;或者放弃决断权,避免出现执法争议,进而实现息讼息访的目标。显然,前者破坏了程序正义,而后者则严重抑制了警察个体的执法决断力。

   (三)控制手段之失衡:警政法律的空洞与警务政策的膨胀

   警察权的控制具有法律和政策两个层面的进路。在理想的状态下,法律的功能在于通过严密的逻辑性与周延性完成对某一法律行为的评价,进而塑造相似的行为模式;而政策则要通过政策主体制定的战略、路线和方针来实现对法律“空缺结构”的补充,从而有效地运用配置给行政主体的剩余立法权。法律和政策均具有规范行为的功能,但其机理却有本质差别。法律依靠的是“假定条件+行为模式+法律后果”这样的结构化规则来评价所有行为。尤其是在牵涉到公民权利的时候,更需要以无救济则无权利的原则来制定相关法律。因而,法律的规范功能是具有稳定预期的,即使是在某些情形下出现了一些不确定的法律概念,当事人还是可以通过同样规则化的司法程序来予以解释的,从而保持逻辑上的一致性。而政策在本质上是“对公共价值的权威分配”。[46]这种权威既可能是基于政策制定者层级上的权威,也可能是出于制定者知识上的专业性,其内容并非是一种结构化的规则,而是突出对政策目标的贯彻,因而,政策在实施中总是充满功利主义倾向的。即使在实施过程中会出现所谓典型经验/典型教训,那也只是一种正向/反向激励,并不具备完整的行为模式上的塑造。尤其需要注意的是,政策内容中往往缺乏对相关责任和后果的明晰表述,这会导致行为预期上的不确定性。正是因为法律和政策的规范进路不同,因而作为一种法治体系,法律总是要优先于政策的。

   在我国的警察权控制手段中,警政法律[47]虽然在数量上并不逊于警务政策,但其并未实现应有的功能,而是呈现出一种空洞化的状态。以警察强制措施为例,其核心规范应当是强制措施的内容、强制措施的发动要件以及当事人的权利救济。从人大立法来看,无论是《人民警察法》、《治安管理处罚法》还是《行政强制法》,都未对警察强制措施程序进行细化,也未对受警察强制措施影响的公民的权利如何救济进行规定。承接立法授权的《公安机关办理行政案件程序规定》也大多只是对警察强制措施的方法事项进行了规定,[48]而对于警察强制措施的发动要件、权能内容、执行程能序等并没有严格按照“假定条件+行为模式+法律后果”的方式进行规定。这导致了诸多漏洞(如公安机关负责人的含义、拘留审查的含义、批准的证明标准、当事人的权利救济)的存在,使得警政法律成为了一种框架性规范。与此同时,缺少法律控制的警察强制处分却逐渐被警务政策所吸纳。警务政策的逻辑起点在于对绩效的追求。关于绩效,我国公安机关将重点置于对警察执法行为结果的评价上,并且以警察个体绩效作为衡量警察权是否有效运行的标准。在公安部开展的执法规范化建设和各种执法检查、执法评比中,各种地方性执法手册层出不穷,各种结果导向型的考核指标被层层分解。这种结果导向型政策并不重视对警察执法行为的过程监督,而只是以业务部门反馈的各种静态数据作为事后奖惩的依据。因而,其很难干预警察权失范行为的发展过程。从早期的“孙志刚案”、“西安夫妻看黄碟案”,再到近期的“乘警没收涉黄手机案”、“网警受贿删帖案”,这些案件无不反映了警察强制处分的随意化。本应该由立法规范、司法制衡的失范行为,大多数以事后追责的方式收场。其中的程序要件问题、裁量基准问题都未得到有效的制度确立。

   警政法律与政策的倒置问题,又与上文所述的主体失衡和对象失衡有关。以管理者的视野观之,法律只是实现警事治理的一种工具,而并非是透过法律的治理,既然同为工具,那么法律和政策就有了互换性。特别是在灵活性、应急性上,立法远远不及政策制定那般便捷简单,在短期内的效果显现上,法律也是稍逊一筹。而在以个体为对象的控制视野中,结果导向性的政策相对于普适性的法律更能为警员提供个别的激励机制,也更加有利于稳固科层体制所带来的特定的组织秩序。因此,治理的需求消除了法律优先于政策的法理观念,警察权控制手段演化成为法律与政策既相互妥协又相互融合的产物。

   (四)警察权控制的结构分析

   上述警察权控制结构的失衡,导致了警察权要素强弱分布的不均。警察个体承受了法治进程中不能承受之重,其既要遵守正式的权力秩序,又要采取策略的、隐性的、个别化的行动以满足多元的警察任务。而警察组织在一定程度上则成为了一个“上帝的视角”——其虽然是警察法治的主导者,却游离于警察法治网络之外。“强组织、弱个体”成为警察权强弱的结构化特征,而大量的单向的警务政策、警务模式以及非正式的行动逻辑充斥着警察法治的规则体系,“有规则而无秩序”已成为警察法治进程中的最大顽疾。而且,警察执法在组织有效性与行为合法性之间不断被拉扯,成为一种跷跷板的游戏——同案不同判正是这一游戏的结果。这一概貌如下图所示:

  

四、警察权的有效治理:揭开警察法治网络的面纱

  

   (一)谁参与了警务:回归实践图景的警务过程

   所有权力/权利均需相应的主体去行使。关于警察权强弱的激辩,其实皆出自于权力与权力之间、权利与权利之间以及权力与权利之间的交互作用。而要认识这些权力/权利的性质与特点,就要对警务过程进行一个简要的描述,进而定义那些在警务过程中发挥了实质性功能的主体。要做到这一点,就不能仅仅从现有的法教义学的警察法体系中寻找答案,而要在真实的警务过程中把握行动主体的结构。

   一般认为,警察权能包括法律执行、秩序维护与提供服务。就法律执行而言,其是警察对违法犯罪现象的事后反应,因而必然要做出法律上的处分,形成的是典型的“行政主体—行政相对人”的对立性关系。如果当事人对行政处分不服,则会牵涉到司法审查的主体。就秩序维护而言,警察基于危害防止的目的,可能会对当事人采取一定的强制措施,但未必会形成一定的行政处分,此时的警察行为乃是行政事实行为。虽然其不以追求法律关系的变化为目的,但仍会对公民基本权利造成一定的干预,因而,需要根据基本权干预的正当化要件对其进行规制。值得注意的是,在秩序维护的过程中,有可能会产生与行政主体的协作问题——特别是当秩序的破坏是由其他行政纠纷引起的时候。这意味着警察组织将会通过行政命令来完成多维度的秩序维护,警察组织将会参与警务过程。同时,对于秩序维护的重点、方法,警察组织也拥有较强的指挥权,而警察个体只有通过警察组织所提供的行政资源,才能有效地完成秩序维护。因而在秩序维护过程中,存在着警察组织、其他行政主体、警察个体与公众四种主体。[49]就提供服务而言,公众通过一定的参与渠道制约官僚系统,从而在某种程度上对警务政策的产出施加影响。例如,在政策议程的设置模式上就有“内参模式”、“上书模式”和“借力模式”、“外压模式”之分。[50]在这一博弈过程中,警察组织和社会公众(不局限于行政相对人或者当事人)成为警务社会化的一对主体。

   (二)警察权的实现场景:主体间的互动维度

   警察角色的复杂性决定了警务过程中参与主体的多样性,这些主体在不同的法律拟制场景中产生不同的互动关系,从而共同塑造了警察法治网络。警察权在这一法治网络的运行中,既要受到宪法要素的整体性覆盖,也要受到下一层的司法体制的约束,最终还需要管理体制的支撑。

   1.宪法基本权利之维度

警察权控制的理论基点之一即在于对公民基本权利的保护。宪法要素的整体性覆盖是基本权利“客观法价值秩序”功能的实现途径。这体现在警察权的运行上,就是必须有法可依,并且是有良法可依。这意味着警察权不能够僭越国家立法权与司法权,因此,类似强制处分法定原则、禁止模糊授权原则等必须得到严格遵守。必须严格控制警察部门立法,同时辅以合宪性审查。在这里,警察个体与警察组织均需受到国家立法的约束,两者在宪法层面属于同等规制对象,警察组织不得隐匿在警察个体背后。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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