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秦小建:言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造

更新时间:2016-12-02 23:37:34
作者: 秦小建  
由公共决策的个体利益关联(有时是虽非直接关联但受到密切关注的重大社会事件)驱动,经由言论自由扩展,形成充分的公共讨论,最终由决策的积极回应予以巩固,渐至形成良好的正面辐射和积极参与的整体氛围。换言之,公民精神培育,并不依赖个体先天情感,而是取决于日常政治中公民意见的有效表达及政治结构的相应反应。

   所谓公民精神,在某种程度上是作为主权者的人民之主权权威在代议制框架下的彰显。公民具有两种身份,一是作为法律的创制者,即政治公共领域的承担者,另一则是作为法律的承受者,即社会的成员。[11]二者身份转换所构造的“人民主权——代议制(法律建制化的人权保障)”的二元结构构成现代社会动态的政治循环逻辑和内在稳定机制。现代代议制度的危机,本质是作为法律创制者的主权权威被代议制所淹没,公民成为彻底的法律承受者,由此引发所谓“合法性危机”。卢梭与施密特式的主权者直接出场,偏向了人民主权之极端,因潜含民粹或极权隐忧,而极易冲击代议制下建制化的常规秩序。程序论的协商民主改良方案,根本旨趣在于保持代议制常规秩序框架,以特定机制导入公共领域力量,由此谨慎而适度地激活主权权威,重构“人民主权——代议制”结构的动态循环。在其中,言论自由作为重要机制发挥着枢纽作用。如米克尔约翰所言,言论自由激发了公民负责任的自我理解和公共理解,使得投票这一公民意志的外在表达是公民明智的、真实的、基于充分信息的理性表达,从而满足了人民自我统治这一基础性的自治要求。[12]这是言论自由原有的私人自主意蕴在现代语境下向公共自主的价值扩展。它本质上架构起公民与政治结构的沟通纽带,将个体意义的公民汇聚为具有道义力量的“公众”,以此型构公共领域,进而实现私人自主与公共自主的同源互构。[13]

   这就表明,必须在政治结构中理解言论自由。具言之,言论自由的整全含义体现为如下三个方面:言论自由首先是“表达”的自由,这是抗拒政府不当干预的消极权利的价值所系;其次是“政治表达”的自由,即公民表达能够通过特定的表达渠道进入政治过程,为公共决策提供信息基础和民意动向;最后,进入政治过程的言论应获得特定的政治回应,从而形成对公共决策的约束。在这一点上,言论所汇聚的公共领域,构成公共决策机制的基础结构,[14]它不能替代多数决的政治决断机制,但可通过言论的充分表达和协商为多数决提供理性基础。

   综上所述,当代社会中的言论自由已不再局限于实现个体价值和追求真理的传统功能认知。它因应于代议制所陷入的自我封闭与偏好运作倾向,承载着个体主义社会如何锻炼“积极公民”的价值愿景,着力从畅通表达渠道这一维度形成言论与政治结构的深度对接,进而重塑政治结构的开放性民主框架,深化代议制民主决断机制下的理性协商意蕴。

  

二、作为积极权利的言论自由

   言论自由的宪法功能表明,言论自由已不再局限于警惕和防范国家控制言论的传统消极权能,更多侧重于依赖表达资源的公平配置让言论充分进入政治结构,并要求对公共决策积极倾听并回应的积极权能。由于言论自由作为消极权利的观念根深蒂固,为进一步明确言论自由的积极权利属性,首先还须从消极权利观念下言论自由客体的界定、实现路径与权利冲突解决三个方面逐一澄清,以此阐明作为积极权利的言论自由与政治结构的紧密关联。

   作为消极权利的言论自由,其防范对象主要是国家。因此,批评国家和官员、表达政治诉求等与公共事务相关的言论,尤其要受到言论自由的保护。在权利客体上,传统言论自由理论主张对言论进行公私界分,强调宪法对两种言论的不同对待,即公共言论受绝对保护,私人言论受相对保护。在法律性质上,私人言论表达是民事利益的体现,可以接受法律限制,如果与其他民事权利发生冲突,并不能作为宪法权利而享有优位权。[15]不过,这一对应于“政治国家——市民社会”二元结构的界分,还停留于古典自由主义的经典预设,并非当代真实图景的描述。在现代社会,由于行政权的扩展,致使公私领域难以清晰界分,私人领域亦广泛受到国家主导的社会资源分配机制的影响。公共事务大多基于私人事务和诉求汇聚而成,因而并无必要过多拘泥公言论与私言论的区分,而更多地强调围绕利益表达的言论如何进入政治结构并影响公共决策这一权能展开。这也正是在代议制相对失灵的情景下如何通过言论自由实现私人自主与公共自主的同源互构的意蕴所在。

   在实现路径上,传统言论自由理论基于自由放任的古典自由主义理念,主张通过言论的自由竞争形成言论市场,进而实现追求真理的价值。[16]这一主张简单套用了商品市场的一般逻辑,忽视了言论市场与商品市场在人性预设及由此决定的秩序维系机制方面的重大差异——商品市场的预设是“经济人”,可以基于价格机制和供需关系达成互惠互利;而言论市场的预设则是能够接受批评且可自我反省的理性人,这在很大程度上是对人性的一种过高期待。并且,在现代社会价值多元且不可公度这一核心特征之下,立足于不同价值立场的言论之间在多大程度上可以达成修正共鸣?况且,供需关系、定价机制和交换机制等市场的核心要素,在所谓的“言论市场”中均难以找到,这就意味着言论之间很难如商品市场一样形成围绕价格和供需关系的直接交锋平台。质言之,言论很难构成市场,遑论通过言论竞争解决言论争议。其实,言论市场主张的根本错误在于,言论自由的实现,并非以解决言论争议为终极追求。言论争议本身就是言论自由的意义呈现,解决争议是次要的,即使争议无法解决,也不会影响言论表达与辩论过程的理性展示。因而,言论自由的实现,关键是将此种争议导入政治结构中,充分展现不同立场和不同理由,为代议制最终的决断选择提供信息基础和民意压力。

   在实现的具体过程中,作为消极权利的言论自由排斥国家的干预,但仍会与其他权利发生冲突。对这一冲突的解决,一般被置于权利冲突范式下,通过明确言论自由的限度,实现言论自由与其他权利的价值排序或利益平衡。[17]不伤害原则、明显且即刻危险原则、“更多的言论”主张等经典的言论限度标准皆围绕此种关于言论的实体规制展开。[18]但权利冲突范式下针对“言论”的实体规制标准,即使为司法实践所采纳,但也面临着经久不息的批评。这是因为,实体规则仅限于行为规制,而内在意志的表达方式多种多样,可以多种合法方式包装,以致规则难以全部涵盖;而在规则不及的地方,被限制的表达将会反弹地更为肆无忌惮;原有规则便被架空,便只能以亡羊补牢的姿态不断内卷化(进一步细化规则)。从美国最高法院竞选捐赠的规制过程可以看到,最高法院也曾认可限制法案的合宪性,但几乎未曾杜绝各种名目的捐赠。在实践中,为规避此种有上限限制的规定,以“超级政治行动委员会”为代表的相关组织应运而生,以主体置换的方式规避限制专为承接无限额的捐赠,原有的规制名存实亡,以至于最高法院最近亦不得不放开最高限额的限制。从经济学的角度看,以制定具体规则为主要方式的国家干预,面临着干预成本高但效益不足的尴尬,这就直接动摇了言论自由国家责任的正当性基础。[19]由此表明,与民主协商结构相脱节的实体性评判,虽可在部分领域明确权责规范行为,但却将言论自由与政治结构拆离,由此误解了言论自由的功能担当和真确含义。

   上述三点表明,关于言论自由的消极权利观念与实践,过于强调与国家的对抗,而忽视了其与政治结构的相互建构关系。政治结构需要言论自由提升协商理性,而言论自由同样只有置于政治结构中,方可实现其对民主协商程序的压力输送、信息传递与民主补充等价值。因而,言论自由的重点在于如何将各种言论充分地导入政治结构,而非纯粹地介入言论冲突。就此而言,言论自由高度依赖言论表达平台。因为只有依附于特定的表达资源,言论才能进入政治结构。

   在现代商业社会,言论表达平台往往被控制在某些“私人权力”之手。言论自由虽可理直气壮地拒斥政府干预,但却可能陷入“私人权力”精心编织的“牢笼”。可以看到,在大众传媒自主化的旗号下,言论表达平台被控制在传媒商业竞争胜利者的手中。那些与其利益对立的人既不能说,也不能被倾听,公共交流受到某个群体的支配。[20]费斯据此认为,从政治的角度看,这一通过商业表达平台所施加的对言论自由的客观限制,是一条规则而绝非例外,构成了一种“结构性的限制”。[21]在这一限制中,舆论工具起了决定性的作用。而舆论工具掌握在经济实力强大者的手中。先存的偏好歧视与后在的言论表达压制,将少数群体推入失语境地。即便在自媒体发达的新网络时代,一方面是部分群体的工具支配障碍,另一方面是无障碍表达的责任匮乏,加之管制性过滤、信息爆炸及相应的碎片化等因素,标榜“人人皆可发言”新网络似乎也难尽人意。由是观之,依附于特定表达资源的言论自由,实是要求国家配置的积极权利。对言论自由的规制,只能是费斯意义上的对表达资源的重新配置。

   作为积极权利的言论自由对应的国家责任,首要的是扩展与政治结构关联的言论表达机制和途径,消除隐藏于市场竞争或私人限制背后的抑制言论自由表达的行为,畅通言论进入政治过程的渠道。通常认为,自由放任的思想市场与国家干预,是非此即彼的两难选择,但其旨向实为一致,即如何充分有效地促进言论自由,因而,二者是一个彼此协调的程度问题。当个别群体借助于某种力量操作言论市场时,以公平为原则的国家干预则会被普遍的接受,且被认为是必需。费斯指出,在权力私有化的背景下言论的自由放任更具危险,在这一点上,国家可能是言论的敌人,也可以是自由的来源。[22]以国家干预的姿态促进新闻媒体的民主使命、赋予异议者媒体接近权、规制竞选资金等,被视为这一国家促进言论自由的具体履行。[23]在规制的策略上,可分为市场结构规制与媒体行为规制。[24]前者通过对反对媒体集中垄断、确保商业媒体和公共媒体的比例均衡(国家支持公共媒体)、实行一定程度的节目内容许可等举措来构建竞争、多元和开放的大众传媒市场,促进公民的媒体接近权,后者则通过增进媒体从业人员的独立性、敦促媒体进行公共议题的讨论、促进媒体对对立观点的表达等举措约束媒体行为,推进公民对媒体的平等利用。

   综上所述,作为消极权利的言论自由理所当然重要,但作为积极权利的言论自由在当下更为必需。而作为消极权利的言论自由,需要导入政治结构中才能实现,这实际上指向了言论自由的积极权利属性。在这个意义上,言论自由的积极权利属性,在很多时候被遗忘了,而这恰恰是这个时代实现言论自由最重要的依靠。

  

三、国家配置表达资源及其反讽

   言论自由的实现,依赖国家对表达资源的积极配置。然而,国家为促进言论自由所进行的表达资源规制和分配,却不可避免地陷入一种悖论:由于资源产权的固有性,任何一种分配,几乎总是以压制某一方的方式来保障另一种言论自由。那么,这种以弱者为名的压制,是否就一定优位于产权自主的传统自由主义正当?[25]这是自由主义语境下言论自由国家责任的永恒追问,亦构成言论自由的“二次反讽”。而在具体操作层面,公平分配的标准如何构建?由谁来主持分配?如何把握分配程度不致矫枉过正?上述技术难题,不一而足,均为经济学视野中的国家干预难题在言论自由领域的呈现,但无一不挠到形而上的分配公平原则在“接地气”时的痛痒。

在这一点上,美国宪法将这一技术难题放置于议会、行政与司法的分权制衡体制中。其要旨在于以司法审查对议会和行政所主导的表达资源分配行为进行必要的控制,力图避免多数偏好的恣意。法院相应地被要求承担两项司法审查职能:一是进行合理性审查,禁止“赤裸裸的偏好”(naked preference),即权力拥有者为了私利把资源或机会配置给一个团体而非另一个团体;[26]二是对涉及到民主过程可能导致协商堵塞和政治偏见的权利,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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