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肖琼露:论美国宪法解释中的“部门主义”

——立法和行政的解释

更新时间:2016-11-09 22:52:35
作者: 肖琼露  
从这个逻辑出发,一部分学者纷纷从法院的民主价值理论出发补足法院在代表性上相对于民选机构的短板,诸如比克尔和德沃金等人构建的:“中立主义”或是“整体性的”的解释方法,以此来消解法院之于民主理想的差距。而另一部分学者通过对美国宪法传统的论述,对法院宪法解释权展开了彻底的批判,号召复兴宪政领域“人民意志”的大众宪法开始具有广泛的影响,相对激进者诸如马克•图什内特(Mark Tushnet)甚至认为法院只是政治趋势的追随者,丧失了其作为宪法解释者的作用,主张代之以政治过程的理性实践[17]。

   在图什内特的著作《让宪法远离法院》一书中,他认为宪法始终从根本上是人民的意愿和人民的宪章,因而应该由人民自己来决定宪法是否得以良好地实施和解释,从而号召把宪法审查和解释的权力从法院手中交还给人民[18]。而从另一个层面说,图什内特也暗示着在话语层面上将宪法理论或者宪法学说从最高法院那里拿走,由此,在一个更大的问题背景下,宪法不再是一套法律规则,而是一种政治制度,是一种政治理想的制度表达。[19]图什内特对旧制度进行了全面的逻辑解构,但未提供一种建设性的方法论。他所号召的公众参与愈发容易陷入无序的集体无意识状态。

   顺着图什内特的逻辑进行宪制的建构,到达了部门主义的立场,如图什内特所说:“在我的民众主义的宪法中,政治领袖扮演了重要的角色”。[20]现代政治架构中,“大众”的代表——国会、总统则不得不成为连接的桥梁。而这种把宪法交还到国会和总统手中的部门主义观点就成为大众宪法不得回避的逻辑落脚点。拉里•克莱默(Larry D. Kramer)曾以详实的历史分析和经验分析方法系统地归纳了美国的大众宪法传统,并以大众宪法理论作为渊源,论述了部门主义的形成机制和理论构想。克莱默认为部门主义是大众宪法和司法至上妥协的产物。在他看来,美国自建国以来一直有着大众宪法的传统,甚至美国独立战争也是人民为了保障其宪法权利而引起的,只是由于缺乏健全的代议制度,美国人民诉诸暴力来对抗违反宪法的政府行为。而在美国独立后,随着政党制度的发展和国家复杂性的升级,一方面使司法机关解释宪法成为必要,另一方面也使得大众宪法开始向部门主义过渡。由于公共意志得以通过代议制度顺畅地通过民选代表而表达出来,因而大众宪法的争端转而变成为国会、政府与法院宪法解释权的争端。[21]在克莱默看来,大众宪法在部门主义中寻找到了现代政治体制中的有序表达路径,而司法至上则应从部门主义的中和反应中寻找到民主正当性。

  

三、部门主义的理论光谱

   (一)价值层面——人民如何运营自己的宪法

   部门主义的价值观,集中在民主与法治的价值博弈上,往往成为讨论民主含义、诠释人民意志的指引,成为宪法解释方法的基础。

   首先,学者从法院的民主正当性分析,认为法院不是民选的政治组织,却又能定夺具有最终效力和具有广泛适用效力的争议。除非透过修宪程序,人民或其选出的政治部门都难以遵循民主政治程序对抗(最高)法院的违宪审查决定。在此意义下,人民原本透过民主程序的自我修正机制所得行使的自我决定与自我统治权利,即受到相当大的限制。[22]这也正是比克尔提出的“反多数难题”质疑的焦点。其次,学者认为法官以其个人意志做出判决,并且其效力不再局限于个案的当事人双方,判决充当了对宪法意义的扩充者的角色,从而具有极强的变革性、影响力,法官肆意解释和不确定的判决,甚至导致形成超出宪法授权的危险的“司法独裁”。

   诚然,司法审查的设立初衷与民主并不冲突,相反它是作为与一个民主并行的监督机制而存在的,目的是为了“保卫社会不受偶尔的不良倾向的影响”[23],从而使民主的运行不至于偏离宪法伦理的轨道。然而,随着时间的推进,过去的宪法文本难以适应现实的变换,立法者的原意也成为难以捕捉和推敲到的声音。司法能动主义使法院的司法审查不再紧密附着在宪法的规范性中,法官突破立宪者的原意而做出的诸多肆意判断越来越成为民主秩序的对立面。

   不难看出在这个范畴内,部门主义是作为大众宪法主义的一个分支而存在的。正是由于总统和国会来源的民主性,使部门主义成为大众宪法在现代政治过程中关键一环和集中表现。正如克莱默所说:“宪法的中心任务是助力民主政治,是促成一种共和主义的自治政府。”[24]而这种价值上的诉求,也成为部门主义的基本出发点。

   (二)规范层面——宪法是一般法还是基本法

   对于宪法性质所持的不同观点成为部门主义分析立论的基础之一。站在一般法和基本法的不同视角,也往往使人们得出不同的宪法审查结构和宪法解释权力归属理论。

   司法至上的重要阵营——伦奎斯特法院一向秉承宪法的规范意义,坚持宪法是一种一般法,因而对宪法含义的分析和判断也只能通过受过专业训练,能够保持足够客观、冷静的法官来进行。所谓“政治是修改宪法的地方,法院才是解释宪法的地方”。法律的逻辑位阶把宪法推向了制高点,而唯有保持宪法的一般法律特征才能维持宪法的确定性、可预测性和整体性,如此一来司法部门“决定什么是法律”就成了自然而然的事。

   部门主义者则认为宪法不仅仅是一般法(Ordinary Law),而是一种在常规的法律体系之外的特殊种类的基本法(Fundamental Law)。这种基本法的特点一方面体现为人民的意志的代表,另一方面也体现为分权制衡的构造。正是由于这样的特点使得即使是客观、冷静的法官在解释宪法的过程中也难以保持纯粹的逻辑推演而摒弃政治先见。为了解决这一问题,德沃金否定机械的解释方法,提倡用整体性的政治伦理解释来制约法官的先见;而部门主义者则否定了司法机关作为单一解释主体的制度本身,企图用更多释宪主体的介入来稀释这种价值导向的滥用。

   如果将宪法视为是一般法而由法院去解释宪法,那么就成为彻底的由政府管理人民,如此却又违反宪法的初衷之嫌。部门主义逃脱不了这种“人民意志”来源的证成——这是司法至上难圆其说的软肋,当然这并不是它唯一的合法性来源。德沃金说:“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯。”[25]如果用一般法的框架体系将宪法锁在“法律帝国”的疆土中,那么立法和行政的权力分支便只能听任司法裁判来左右国家的运行和权力的分配。从国家建构的理论上来说,部门主义者投身于对于美国宪法规范性神话的“祛魅”,将规范外的政治构建、人权保障内容交给政府和国会也是出于这个目的。

   (三)制度层面——谁是宪法的代理人

   制度与功能层面的论证占据了美国70年代以后的学术论坛,对司法至上的争论集中到不同权力分支和团体对宪法代理人的争夺,是对“谁来解释宪法”的回答。宪法并不会自己发声,法院在判决中对宪法的解释固然构成了宪法的意义,但行政机构、立法机构在行使其宪法规定的职权的过程中,同样也是在使用其自己对宪法的理解,从这个角度来说,甚至于人民在行使其政治权利的过程中,也诠释着宪法,丰富着宪法的含义。如此看来,宪法意义的决定无疑是一个多方合作的复合过程。

   部门主义脱胎于大众宪法的价值铺陈,但在制度层面却又远远超出了大众宪法的假设。图什内特认为宪法的权威不在法院、不在国会、更不在总统,而是属于全部人民。“大众”这样一个抽象的概念终要离开云端。部门主义者并不倾心于哈贝马斯式“公众参与”的组织设计,也无法赞成陷入直接民主的混乱,而是期许于代议制民主和三权分立制度所带来的原始框架,意图将宪法解释权视为一种中性的公权力,而由各个权力分支在行使自己宪法职责的过程中分别独立的履行。这样的论证打破了“宪法解释”这一概念的规范类型,并将其推广到所有政府机关的一般诠释学意义上的理解中。

   这个时期的学者对宪法的解释归属的理论可以分为三个不同的层次:规范意义上的宪法解释权属于法院;权力运行层面上的宪法解释权属于所有政府机关;一般理解层面的宪法解释属于所有公民。支持司法至上和大众宪法的学者不约而同地割裂了三个不同层次的流通,将人民与政府对立起来。部门主义则努力通过论证为这三个层面搭建一个结构清晰的桥梁,将宪法的代理人由法院的独揽,推广到行政和立法机关,随后用民主的逻辑将之与人民意志相连。且不论这种民主“代表”的连接是否足够可靠,单就分权制衡的权力框架和宪法解释权概念的传递来说,不得不说是一种良好地尝试。

   (四)运行层面——总统和国会怎样解释宪法

   将部门主义的范畴框定在权力运行层面上之后,新的问题由此产生:在这一层面上的宪法解释是通过何种形式来表达?诚然,宪法解释作为一种对文本意义的诠释体现于主体在实施和运用宪法过程中思想的外化和表达。如前所述,对于部门主义者来说,宪法并不局限于狭义的规范分析,据此,宪法逃脱了法院对它的排他性掌控。但脱离了规范性解释范畴的宪法解释又是以何种形态出现的?

   部门主义者以一种实证的方法来回答这一问题,他们认为对于宪法意义的阐释和丰富在政治过程中可以通过政府的行为来体现。总统、国会成员、联邦法院法官都受到宪法的约束,甚至皆有维护宪法的誓言,而他们各自在履行职能的过程中,不可避免地会需要用到其自身对宪法的理解,而这种理解通过他们的公权行为又会影响宪法在运行中的实际意义。国会在立法以及对行政权的监督过程中要涉及对宪法问题的解释;而总统对法案合宪性判断会直接影响到他是否支持法案的通过、是否签署、是否使用否决等等决策,总统甚至常常还会面对是否应该执行一个他认为不合宪的法律的窘境。

   以“罗伊诉韦德案”[26]为例,在联邦最高法院做出支持堕胎权的判决之后,奉行保守主义的里根总统提出多项法律和修正案议案建议禁止任意堕胎,支持国会限制政府资金用于堕胎。由于国会在堕胎问题上一再拒绝通过相关法案。里根就通过其拥有的大法官任命权,任命“生命派”支持者作为联邦大法官。在任命其他官员时,也将其对堕胎问题的立场作为重要评判标准。[27]。并最终通过之后的“韦伯斯特诉生育健康服务中心案”[28]和“东南宾州计划生育诊所诉凯瑟案”[29]矫正了最高法院在“罗伊案”中所做出的宪法解释。

   以传统的观点来看,罗伊案的焦点在于:堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题,还是一个应当由最高法院解决的法律问题?司法判决应当是遵循前例,还是回应公众意志?[30]而部门主义的观点则更加极端,认为总统的这种行为在整体上实际上构成了一种对于堕胎权保守主义的宪法解释,并且也深深地影响了堕胎权在宪法上的意义。这种思维将总统在上述行为中对于宪法的意见抽象出来,从而在政治与司法的交锋中形成了一种复合型的宪法解释。这种宪法解释包括国会通过的某一法案,总统否决权、赦免权的实施,以及政府官员所发表的公开言论、总统或国会对于先例的不遵守、对于司法判决的不执行等等。

   这种对于宪法解释权的扩充和再造实际上来源于部门主义者对于宪法之下三权分立制约的原则的重构,以及对于政治权力实际运作过程中的社会实证分析和抽象。它成功地解释了在面对一个既是宪法问题也是公共政治问题时,三权之间形成的竞争和对抗关系,同时也为这种对立的妥协和缓解提供了可能。

   (五)功能层面——如何分配宪法解释权

部门主义的核心主张是立法、司法、行政三个模块均有解释宪法的权力,那么接下来在功能的分配上,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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