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章剑生:论行政诉讼中规范性文件的合法性审查

更新时间:2016-08-04 23:03:49
作者: 章剑生  

三、规范性文件合法性审查的基准:合法性

  

   法院对规范性文件审查,奉行合法性审查原则。这既有宪政上分权原则的支持,也有司法权不能胜任的因素。通常,法院可以从以下几个方面对规范性文件作合法性审查。

  

   (一)主体合法

   根据《宪法》及相关法律规定,行政机关有权在其法定职权范围制定、发布规范性文件,通常这些规范性文件也是行政机关作出行政行为的依据。因法律、法规和规章授权组织具有与行政机关相同的法律地位,因此,法律、法规和规章授权组织也是《行政诉讼法》第53条规定的“规范性文件”的制定、发布主体。

   《政府信息公开条例》第37条规定:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”根据这一规定,“公共企事业单位”有权制定有关政府信息公开方面的规范性文件,在政府信息公开诉讼中,这类有关政府信息公开的规范性文件也是《行政诉讼法》第53条规定的“规范性文件”。

  

   (二)程序合法

   有关规范性文件制定程序的规定,各地人大的地方性法规或者政府的规章都有一些规定,如《湖南省行政程序规定》第3章第2节专门设有“制定规范性文件”。国务院2010年《关于法治政府建设的决定》要求“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件,要公开征求意见,由法制机构进行合法性审查,并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定;未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的,不得发布施行。县级以上地方人民政府对本级政府及其部门的规范性文件,要逐步实行统一登记、统一编号、统一发布。探索建立规范性文件有效期制度。”这是国务院对各级行政机关制定、发布规范性文件程序提出的比较系统、完整的程序性要求。但国务院这个要求可否在行政诉讼中作为对规范性文件作程序合法性审查的标准,在实务中尚未达成共识。

   在现行法律体系中,《规章制定程序条例》应该说可以作为对规范性文件程序合法审查的依据。《规章制定程序条例》第36条规定:“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令,参照本条例规定的程序执行。”也就是说,法院可以在行政诉讼中参照《规章制定程序条例》对规范性文件程序是否合法进行审查。《规章制定程序条例》第2条第2项规定:“违反本条例规定制定的规章无效。”法院也可以根据这一规定,对规范性文件违反程序作出法效果判断。当然,也有观点认为:“法院对规范性文件的附带审查只宜审查制定机关是否具有相应职权以及规范性文件的内容”,因为“法院对规范性文件的审查是附带性的,因其是行政行为的作出依据而受审查。而行政行为依据的显然是规范性的内容,而并非规范性文件的程序。”{3}笔者认为,这个观点值得商榷,原因是:第一,其限缩了《行政诉讼法》第53条和第64条中的“不合法”内容,即限于实体不合法,但限缩理由陈述不充分;第二,其隔断了程序违法可能对实体内容产生的影响,有违反《行政诉讼法》第70条第3项法理之嫌。坚持对规范性文件制定、发布程序的合法性审查,既必要也可行。

  

   (三)内容合法

   内容合法,是指规范性文件在内容上不违反上位法的规定,即不抵触上位法。{4}没有法律、法规和规章的依据,规范性文件不得有减损公民、法人和其他组织法定权利,增加其法定义务的规定。[5]至于如何判断“相抵触”,笔者认为可以参照最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中列出的7种情形,这里不作论述。对于规范性文件合法性审查是采用“整体审查说”还是“依据审查说”,从行政诉讼制度设计以及《行政诉讼法》第53条内容看,采用“依据适用说”是更妥当的。实务中也是如此,如在方才女诉淳安县公安局行政处罚案中,法院认为《消防执法问题批复》第五条的合法性。“从内容来看,该条是对居住的出租房屋能否视为《治安管理处罚法》第三十九条规定的‘其他供社会公众活动的场所’的解释。由于‘其他供社会公众活动的场所’为不确定法律概念,其内容与范围并不固定,并且承租人具有较高的流动性,已与一般的居住房屋只关涉公民私人领域有质的区别,已经构成了与旅馆类似的具有一定开放性的公共活动场所。对于此类场所的经营管理人员,在出租牟利的同时理应承担更高的消防安全管理责任。因此,该第五条规定之内容与《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十九条规定并不抵触。”[6]

   需要进一步论证的是,这里的“不合法”是否要涉及规范性文件的“事实问题”?我们知道,行政机关作出一个行政行为,除了主体(职权)[7]、程序合法之外,还需要事实和法律(广义上)备齐;若没有事实,则该行政行为将被法院以“主要证据不足”撤销或者确认违法。那么,对于规范性文件的“不合法”是否如同审查行政行为一样,需要审查事实问题吗?如杭州市交通局发布的《杭州市客运出租汽车驾驶员服务资格证管理办法》第7条规定:“符合下列条件,可以向经营所在地的市、区、县(市)客运出租汽车管理机构报名,参加服务资格业务培训和考核。《服务资格考试合格证书》的有效期为三年。……(四)持有杭州市公安机关交通管理部门核发的机动车驾驶证和DIC卡,以及杭州市、区、县(市)公安机关交通管理部门证明的‘三年内无重大以上交通责任事故’记录。”若A因有三年内重大以上交通责任事故的记录,其服务资格证申请被行政机关驳回,A不服,在针对驳回决定提起行政诉讼时,A一并提请法院审查这一规范性文件中第7条第4项规定的合法性。在法院审查过程中,这个请求可能会牵涉出“三年内无重大以上交通责任事故记录”才能从事客运出租汽车服务的事实依据是什么?进一步追问的事实问题可能还有“为什么是‘三年内’”等等?这个问题的答案,可能要从行政决定和规范性文件之间质的差异性中才能找到。

   行政机关制定规范性文件,其思考模式是“手段-目的”,它不同于行政决定的“要件-裁量”。在“手段-目的”中,规范性文件制定背景的事实并非是行政机关采用何种手段的证据;采用何种手段来达到目的(行政任务),更多的是行政机关基于政策性考量而作出的一种选择,而这种政策性考量是司法(主观上)难以作出评判的。如上述“三年内无重大以上交通责任事故记录”要件的设置,若有“数据”(事实)支持或许更有说服力,但是,没有它并不能否定这个要件的合法性,有时,常理、常人认知或许具有同样的说服力。法院在论证规范性文件是否与上位法抵触过程中,是否需要借助于“事实”?或许,在我们的观念中,制定规范性文件不需要“事实”支持,虽然实务中为制定规范性文件,行政机关会作一些调查或者举行座谈会等方式,获得一些“事实”来支持制定规范性文件,但是,这些事实对于规范性文件的制定机关来说并没有约束力。

   审判权,本质上是国家对个案争议的一种判断权。对规范性文件的合法性,审判权是否也可以作出判断,在现行法律框架内是有法律依据的,如前述提及的最高法院几个司法解释。这种解决个案争议的判断权,在涉及规范性文件时有判断它是否与上位法相抵触的权限(法律问题),对规范性文件本身所依据的“事实问题”是否在它的权限范围之内,并没有明确的规定。从行政机关为制定规范性文件而收集的事实不具有约束规范性文件制定权角度看,在行政诉讼中不审查规范性文件是否有事实或者事实是否充分等,也是一种较为妥当的司法政策性选择。

  

四、规范性文件合法性审查的其它相关问题

  

   (一)理由说明

   如果被告同时又是制定、发布规范性文件的行政机关,那么,它可以在答辩时一并就制定、发布规范性文件的合法性向法院陈述;在制定、发布规范性文件和作出被诉行政行为主体不同时,从法院全面审查规范性文件的要求看,通知制定、发布规范性文件机关就“合法性”作出说明也是十分必要的。法院透过行政机关就规范性文件的合法性所作出的理由说明,为其审查规范性文件合法性提供相关的资料。如在方才女诉淳安县公安局行政处罚案中,“对于方才女请求对被诉处罚决定依据的相关规范性文件一并进行合法性审查问题。为明确审查的范围,本院在征求双方当事人意见的基础上,确定本案所审查的规范性文件范围是浙江省公安厅制定的《消防安全要求》第七条、第十四条,以及《消防执法问题批复》第五条和杭州市公安局制定的《消防安全法律适用意见》第八条。由于杭州市公安局制定的《消防安全法律适用意见》第八条系重复《消防执法问题批复》第五条之内容,因此本院向浙江省公安厅发出通知,要求其对制定的上述两规范性文件相应条款的合法性作出说明。收到该通知后,浙江省公安厅及时予以回应,并作出书面说明。”[8]根据制定机关的说明,法院对“依据”的合法性作出了逐一评判。当然,制定、发布规范性文件的行政机关在法院指定时间内不作出理由说明,不影响法院对规范性文件的合法性审查。

  

   (二)排除适用

   若认为被诉行政行为所依据的规范性文件不合法,那么,法院应当它“不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明”。这里可分解为两层意思:(1)排除不合法的被诉行政行为依据在本案适用。也就是说,法院一旦认定被诉行政行为所依据的规范性文件不合法,应当在裁判文书中明确宣布该规范性文件不能作为支持被诉行政行为合法性的依据,即个案排除适用,而不能宣布无效或者撤销。其实,由法院直接宣布不合法的规范性文件无效或者撤销,并非(主观)不能,《行政诉讼法》的规定或许是现有政治框架中立法政策的最好选择。用《宪法》规定县级以上人大常委会有权撤销本级人民政府不适用的决定和命令,县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销工作部门和下级人民政府不适当的决定,作为“人民法院不宜直接判决撤销不合法的规范性文件”的理由,并不充分。{5}因为,这里的“决定和命令”并不限于规范性文件,也包括基于个案作出的行政行为,若这种理由成立,那么行政诉讼撤销行政行为也是“不宜”了。(2)将认定规范性文件不合法的理由在裁判理由中加以阐明。阐明理由是裁判的题中应有之义,故最高法院《适用解释》添加了这一要求。

  

   (三)处理建议

   在规范性文件被确认不合法之后,作出生效裁判的法院应当向制定、发布规范性文件的行政机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级政府或者上一级行政机关。规范性文件不合法,仅仅失去了它在本案中适用性,它的效力并没有因本案的裁判而产生影响。也就是说,只要制定的行政机关不依职权撤销它,行政机关仍然可以把它作为作出行政行为的依据之一。为了整合法规范体系的一致性,法院应当建议规范性文件制定机关作出处理。收到建议的行政机关应当将处理的结果及时回复法院,这也是一种对法院的司法尊重。

  

五、结语 (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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