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黄锫:“以罚代管”行政执法方式生成的制度机理研究

——以公路货运治超执法领域为基点的社科法学分析

更新时间:2016-05-27 10:33:23
作者: 黄锫  

   摘要:  以罚代管中的复式法律行为结构是责令改正不作为与行政罚款作为之间的榫卯。违法过剩下责令改正作为的高昂制度成本与义务缺位下责令改正不作为的低廉制度成本共同促使执法者选择后者。分税制下地方财政收入的相对窘迫、行政分包制下地方公共事务的承包责任、政治晋升锦标赛制下地方行政官员对GDP增长的注意力聚焦等约束条件决定了罚款收入成为执法经费的主要来源,同时罚款行为也能作为执法者发出的合作信号,这些制度收益诱导执法者选择罚款的作为。以罚代管作为一种执法的博弈均衡状态,其中形成的权利(权力)义务结构与成文法律规范明定的权利(权力)义务结构发生错位,在极端情况下会迫使违法者通过身体维权的方式进行权利救济。

   关键词: 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理

  

   在我国行政执法实践中,“以罚代管”的现象普遍存在[1],其意指行政执法者收取行政违法者的罚款后,放任其继续实施违法行为而不予纠正的特殊行政执法方式[2]。以罚代管的极端形式是“罚款月票/年票”的出现,即执法者要求违法者缴纳特定数额罚款,并在一定期限内(一个月或一年)对违法者实施的相同违法行为不予处罚,放任其违法行为的发生。在此,执法者做出行政罚款决定并收缴罚款的“罚”被认为代替了要求违法者纠正自身违法行为的“管”。出现以罚代管的典型执法领域是公路货运治超执法,在该领域中长期存在着执法者(包括公路执法人员、道路运输执法人员、道路交通安全执法人员等)收取超限/超载[3]货车车主罚款后,默许货车车主继续实施超限/超载行为的行政执法方式。近年来接连发生的河南永城县货车司机刘温丽服毒自杀案(简称刘温丽案)[4]和河南民权县货车司机张高兴夫妻服毒自杀案(简称张高兴案)[5]中,都能发现以罚代管的行政执法方式在其中隐现。

   以罚代管是一种常态化存在的隐性行政执法方式,它没有得到任何成文法的支持,相反是被成文法规定所明确禁止。但是身处执法过程中的各方主体却都对此心照不宣,并循其轨迹而行为。在这一意义上,以罚代管是执法者与违法者之间所形成的尤金•埃里希(Eugen Ehrlich)意义上的“活的法律”[6]。如果将以罚代管执法方式的出现归结为执法者的贪婪成性、权力寻租或者法治素质低下,即使不是完全错误,也是忽略了其中最主要的部分。诚如学者所言,法律制度的存在应视为在某些相对稳定的约束条件下人们面对常规性社会问题的比较经济化的回应[7]。“活的法律”实质上是人们稳定行为模式的常态化存在,依此推之,以罚代管的长期存在应视为执法者在特定制度约束条件下为完成执法任务所做出的经济性选择。简单将执法者道德品质与法律素养的缺陷放大成为主因,不但无法使人明了这一执法方式出现的真实理由,而且也无助于提出解决问题的有效途径。因此,本文将以公路货运治超执法领域为分析基点,结合刘温丽案与张高兴案中的细节,运用必要的社科法学方法,分析以罚代管执法方式产生的制度机理,挖掘问题存在的真正缘由,以便为提出切合实际的问题解决方案提供理论积淀。

   一、以罚代管中的复式法律行为结构

   以罚代管只是对特定行政执法方式的口语化表达,它体现了实践理性对行政执法现象的精炼,便于日常交流中的信息沟通与传播。然而要真正理清这种执法方式产生的制度机理,则必须深入到它的内部,辨明其中存在的法律行为结构。

   就法理而言,执法的主要目的在于恢复与维护被破坏的理想法秩序,这种理想法秩序是主权国家通过成文法律规范建构的应然行为规则集,违法者正是由于实施了有悖于这种理想法秩序所认可的行为而遭受执法上的负面评价。在这一意义上,以罚代管中的“管”是指恢复被违法者破坏的理想法秩序,即要求违法者纠正其已经或正在实施的违法行为,返回到违法行为发生前的法秩序状态中。与此相对应,执法者实施的行政处罚是对违法者进行的额外惩处,而并非要求返回到违法行为发生之前的秩序状态中[8]。“罚”的目的不是为了恢复被破坏的理想法秩序,而是在于通过这种额外惩罚对存量违法者及潜在违法者施加心理威慑,产生杀鸡儆猴的心理效应,进而预防违法行为的再出现,维护理想法秩序的存续。可见,“管”的制度面向是朝后的,即面向违法者已经实施的违法行为,而“罚”的制度面向则是朝前的,即面向违法者可能实施的违法行为。

   基于此我们可以梳理出以罚代管中存在的复式法律行为结构:一层是行政命令行为,具体表现为对违法者实施的“责令改正”[9];另一层是行政处罚行为,具体表现为对违法者实施的“行政罚款”。在这种复式法律行为结构中,责令改正属于“管”的范畴,核心目的在于“恢复”——返回理想的法秩序[10]。行政罚款则属于“罚”的范畴,核心目的在于“威慑”——预防违法行为的再发生。由此可以进一步推论出,以罚代管严格而言应该指“已罚不管”,它的真正法律内涵在于行政罚款作为与责令改正不作为之间的榫卯。

   结合公路货运治超执法过程的论述会使以罚代管内部的这种复式法律行为结构得以显现。以超限运输执法为例:《公路法》第五十条与《公路安全保护条例》第三条设定了超出法定限载、限高、限宽、限长标准的车辆禁止在公路上行使的义务,同时部门规章《超限运输车辆行驶公路管理规定》第三条设定了公路上通行的不同运输车辆的一般限制标准[11]。这些成文法律规范建构了公路货运领域的理想法秩序,其立法目的在于保护已建成公路维持良好的通行条件,确保公路承载功能的实现。一旦有超过法定限制标准的货运车辆上路行使,则意味着这种理想法秩序的破坏,此时就需要治超执法者的介入。依据《公路安全保护条例》第六十四条的授权,治超执法者对于超限车辆可以进行责令改正、并处三万元以下罚款。据此在实际超限运输执法中就存在着复式法律行为结构:治超执法者一方面通过责令超限违法者纠正其超限的违法行为,以便恢复理想的法秩序;另一方面则通过行政罚款的方式对超限违法者予以惩罚,由此产生威慑以避免超限违法行为的再发生。如果治超执法者在超限运输执法中采用以罚代管的执法方式,就具体表现为治超执法者同时实施了对超限运输行为责令改正的不作为与相应行政罚款的作为。

   对于责令改正不作为的法律内涵还应进一步分析。从行政法理论角度而言,执法者在执法过程中实施的多数行政行为都属于“意思行政行为”[12],也即执法者依法做出对违法者权利义务进行处分的意思表示后,该行政行为就宣告成立,并期待违法者的主动履行。当违法者不主动履行时,就需要执法者通过“实力行政行为”予以强制实现。责令改正也属于意思行政行为的一种,只要执法者通过法定程序表达了法定的意思表示(常以格式化的法律文书形式作为载体,如责令改正通知书),那么责令改正就已经在法律上宣告成立。不过,责令改正的意思表示内容在理论特质上与行政处罚不同,它并没有对违法者创设新义务,只是对违法者所应尽的第一性法律义务的重新声张。从社科法学的视角观察,这实际上是要求违法者内化其违法行为所产生的负外部性[13],从而恢复理想法秩序,并达到稳定社会合作秩序中他者规范性预期(normative expectations)的目的[14]。在执法者做出责令改正的意思表示后,如果违法者不主动纠正其违法行为,那么执法者就应当采取必要的实力行为(如行政强制执行)迫使其改正违法行为。由此,责令改正不作为事实上又可以进一步区分为责令改正意思表示的不作为与之后实力行政行为的不作为两种情形。如在公路货运治超执法中,责令改正不作为既可以表现为治超执法者没有开具责令改正通知书(意思表示不作为),也可以表现为开具责令改正通知书后并没有实际要求超限/超载违法者纠正违法行为(实力行为不作为)。

   可见,以罚代管中的复式法律行为结构中包含了行政罚款的作为和责令改正的不作为,其中根据责令改正不作为又可以进一步区分为意思表示不作为与实力行为不作为两种情形。分清以罚代管中的这种复式法律行为结构是探索催生这种特殊行政执法方式的制度机理的基础。基于此,以下将从制度成本与制度收益两个角度分别探讨执法者为何会实施责令改正的不作为以及为何会选择行政罚款的作为(包括收取罚款月票/年票)。

   二、责令改正的制度成本:为何不“管”

   制度成本也即制度费用(institution costs),其核心涵义在于不同约束条件下社会主体参与某项制度运行所需要耗费的成本[15]。制度成本的高低会对执法者执法方式的选择起到决定性作用,责令改正不作为的出现就源于特定约束条件下,执法者对不同执法策略所产生的制度成本的权衡与考量。为了理解责令改正的制度成本高低,我们区分出责令改正作为与责令改正不作为两种执法策略,分别考查它们产生的制度成本。

   (一)违法过剩之下责令改正作为的高昂制度成本

   行政执法的制度成本包括直接执法成本和间接执法成本,前者在加里•贝克尔(Gary Becker)的最优执法理论[16]中被界定为执法过程中执法者消耗的无形成本(如工作时间、人员精力等)与有形成本(如执法设备)的总和,它是取得执法成效的必要支出。后者在戴治勇的选择性执法理论中被界定为当作为执法依据的法律本身因社会情势变化而不合时宜时,严格执法所导致的社会福利损失[17]。执法者面对违法行为在决定是否实施责令改正时,会受到这两种执法成本支出之和高低的影响,并且实施责令改正作为的意愿通常与这两种成本之和成反比,也即两种执法成本之和越高,执法者实施责令改正作为的意愿就越低。

   特别是在“违法过剩”的环境中,责令改正作为时产生的制度成本会急剧升高,最终成为执法者不能承受之重。违法过剩是指在“由法律规则组成的法律体系中,被违反的法律规则占的比例过大,以及在适法主体上,违法的人数占适法总人数的比重过大。”[18]违法过剩体现了成文法律规范所确立的理想法秩序被大多数人不认可,人们的普遍行为模式与成文法律规范所主张的行为模式相异,这一现象在现代国家通过管制性行政法规范制造秩序时体现的尤为明显。

   具言之,现代社会的基础特征之一是人的流动性与活动范围呈现几何倍数增长,并且增长速度随着科学技术水平的提高日益加快(如飞机、高铁的出现)。在这一背景之下,如何形成个体之间的合作关系以维系社会秩序的存在与发展成为无法回避的问题。虽然从大历史观的视野看,哈耶克式的自生自发秩序是这一问题的最有力答案,但是个体生命历程的有限性约束了静候秩序自我成型的耐心,因此现代国家普通采用成文法的方式来制造秩序。

在用以制造秩序的成文法群中,管制性行政法规范占据了其中最为庞大的比例。由技术行政官僚作为立法主体制定的管制性行政法规范基于高度专业性知识划定了社会各领域内的诸多行为规则,特别是以细致入微的行政技术标准划定了社会主体行为合法与违法之间的刚性界限。行政技术标准具体内容的确定属于特定专业技术领域中的问题,不同的行政部门会根据本部门专业领域中的技术要求出台特定的行政技术标准,以此作为执法者判断社会主体是否违法的依据,当社会主体的行为突破行政技术标准划定的界限时就推定为违法行为的发生[19]。因此在这一限定的意义上甚至可以说:行政违法行为是由行政技术标准所“创造”的。如在公路货运领域中,交通运输行政机关制定的管制性行政法规范中设定了公路货运车辆长、宽、高及载重量方面的详细行政技术标准,这些行政技术标准以数字符号的形式呈现,且没有设定裁量的幅度范围,依此就划定了公路货运行为合法性的刚性边界,一旦有公路货运车辆超出这些数字符号所代表的限度,那么就会认定超限/超载违法行为的出现。而如果没有这些交通运输行政技术标准的限定,那么也就不会产生所谓的超限/超载的违法行为。因此在这一意义上我们可以理解为交通运输的管制性行政法规范设定的行政技术标准“创造”了这一领域内的超限/超载违法行为。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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