返回上一页 文章阅读 登录

李忠夏:宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角

更新时间:2016-05-13 19:14:15
作者: 李忠夏  
凯尔森认为,法规范存在各种“不确定性”,在其框架内存在多种“适用的可能性”,[30]因此“解释”是不可避免的。所谓能够保证得出唯一正确结论的解释方法并不存在,也没有意义,所有的解释方法都不过得出一种可能的结果,而非唯一正确的结果,不同的解释方法甚至可能得出完全不同的结果,涉及到规范冲突时,所谓的利益衡量也不过是空洞形式,无助于解决问题。解释的必要性在于从规范所包含的多种可能性做出“决定”,以此来确定何种利益具有更高价值,该决定只能通过有权的国家机构做出。[31]凯尔森进一步区分了正式解释与非正式解释。所谓正式解释是指能够创设新的法规范的解释,是由相关国家机构作出的具有法律效力的解释,如法院和行政机构在适用法规范过程中所进行的解释,这种解释是一种“政治上的价值判断”。[32]所谓法官的“判断”并非语词逻辑意义上的“判断”,而是一种“规范”的创设,即限于具体个案的规范,[33]这种能够产生新规范的“解释”并非科学意义上的解释,因为这里涉及法律适用者在“规范可能性”框架中的“意志行为”,所以正式解释无法成为法理论的问题,而只能是法政治上的问题。与此相区别的是非正式解释,即对法律规范的意义进行纯粹认识论的确定,不同于国家机构的正式解释,不涉及法律的创设,这种法科学意义上的解释只能对法律规范所存在的“适用可能性”加以描述,而无法填补所谓的法律漏洞,也无法在多种可能性中做出决定,当然也没有能力得出“唯一正确”的结论。[34]在凯尔森眼中,存在着法学意义上的判断与政治上的价值判断两种,这也符合今天法教义学的双重特性:形式法治与价值判断。只是凯尔森将价值判断排除在法学之外,认为只有对法规范加以描述的法语句之间关系的探究才属于科学的范畴,规范的具体适用是法政治的问题,这个过程来自于通过法律程序所保障的“决定”,而不是科学认知。

   然而,随着学术的发展,概念法学回避、凯尔森将之排除在法学之外的价值判断领域慢慢扩展成为法学的一个范畴,法学中对科学性的理解也随之发生变化。德莱叶认为,法学除了scientia的两个维度,即对法官判决进行经验上的描述(法官法实证主义)以及对主观的立法者意志或客观的法律内在意志进行探究(法律实证主义)之外,还应包含第三个维度,即属于prudentia范畴的法政治维度,也就是法官造法的法律续造维度,[35]或者说进行价值判断和价值权衡的维度。这一法学科学性的界定使法学摆脱了自然科学的统治,进入精神科学领域。在伽达默尔看来,自然科学与精神科学的区别不在于方法,而在于认知目标,精神科学的认知目标是对传统进行理解性的为我所用,这种为我所用的过程并非通过现代自然科学的方法论概念场域,而是应该通过回溯到教化、道德上的洞察力和判断力、技巧以及实践智慧等人本主义的典范概念去加以理解。[36]在拉伦茨看来,“如果将科学的概念仅仅狭隘地理解为独立于经验之前提的纯粹逻辑和数学,或者说自然科学,⋯⋯那么法学自然很难被视为是真正的科学,正如任何其它的社会科学一样。我认为这种狭隘的科学概念——作为科学特定发展阶段的产物——是不正确的;毋宁说,我认为,科学就是每一个理性上可以经受住审查的工作流程,这一流程借助于特定的、依凭对象发展而来的思维方法而试图获得秩序井然的知识。在这个意义上,法学同样是一门科学”。[37]法学作为科学同样可以将认知范围从凯尔森所言的法科学扩展到法律解释、法律续造等涉及价值判断的法政治领域。将价值判断纳入法教义学的范畴,不可避免要面临能否以及如何理性获得价值判断的问题。不进行价值判断的事实描述是不存在的,“没有对于在其中敞露出来的价值生动鲜活的感受,是不可能描述和阐明在文化上重要的事实的”,[38]法学也同样如此。法学中对价值判断的探寻,基本存在两条路径:一是新康德主义西南德意志学派的“价值关涉”路径,二是从生活现实和精神塑成过程中发掘价值的现实科学和精神科学路径。前者属于理性的范畴,坚持事实与价值二分的“方法论二元主义”,后者则属于智性范畴,认为事实与价值(规范)是融合的,无法截然分开。在阿图尔•考夫曼看来,价值判断的获取方式导致了形式理性与实体理性的分野。[39]

   新康德主义西南德意志学派将法视为文化现象之一,是连结“实然”与“应然”的纽带。拉德布鲁赫认为,“法是具有实现法理念(正义)之意义的现实”,[40]是形式化的抽象价值在具体经验中的实现。这也在价值与事实的二元对立之间融入了法这一维度,构成了价值—法(文化)—现实的三元论,不过却并未脱离“方法论二元主义”的范畴。[41]法学既不纯粹探讨价值(法哲学的任务)也不纯粹探讨事实(社会学的任务),而是探讨与价值关涉的现实。法作为价值与现实的结合使其摆脱了自然法的普世性,从而具有了时代性和本土性,使其扎根于特定的生活基础和文化根基。通过价值关涉,也可以解决抽象的法律概念如何适用到具体事实之上这一根本性的难题。拉斯克(Lask)主张在这一过程中需融入“目的论”的考量,[42]从而通过“目的论上的转换”[43]将生活事实纳入到法律规范的概念谱系中并赋予其价值意涵。在这个基础上,拉德布鲁赫提出了法学对法律素材的“双重加工”:一是“范畴式”(或“形式上的”)的,“将法描述为法律概念及其中所包含的法律范畴的实现”;二是“目的论式”的,“将法视为实现法理念的尝试”。[44]除了形式逻辑之外,还存在着目的论的逻辑。由法学的双重属性出发,拉德布鲁赫导出法学的四个阶段:生活之侧面的把握;于法律而言重要之事实的分离;纳入到具体法规范之下;转入或定向于作为最高法价值的法理念。然而这一“目的论”方法以及正义观念(法理念)的引入不可避免要危及方法论二元主义的基本立场,造成价值与现实的融合而非二元并立,在拉伦茨看来,“拉德布鲁赫事实上已经跨越了二元主义”。[45]在埃里希•考夫曼认为,新康德主义的时代已经过去,新康德主义试图通过建构一个超越现实的绝对价值王国的努力是失败的,因为其“隐藏在一个认识论—形式的理性主义之中”,并未“在经验实证主义的对面冒险提出任何积极的形而上学”。[46]一言蔽之,新康德主义通过形式主义的理性建构并不能真正解决实质的价值判断问题。法学不满意新康德主义的理性建构,转向探讨时代的政治决断和不断流动、不断生成的价值整合进程,从而试图为公意找到实在的载体,却容易造成法学本身独立性的迷失,进而导致以公意取代规范以及“法律不法”的极端情形。

   (三)法教义学转向背景下国家法实证主义的新问题

   随着时代的变迁,一个时代所面临的政治问题也随之发生变化,传统的法实证主义所需回应和解决的政治问题已成为过去式,在国家法领域,新的政治形势需要新的国家法思维和法学理论。德国国家法上的实证主义得以发扬的主要原因在于时代的需求,1871年的德意志第二帝国处于君主制与民主制之间,意识形态的竞争异常激烈,为了保障法秩序乃至整个国家的稳定,就需要在国家法层面排除来自历史、哲学、政治等因素的过度介入。维亚克指出,法学实证主义本身就包含了一个价值判断的原则以及社会伦理和政治方面的决定,也就是让实证法成为正义的替代品,在司法决定中排除社会、经济方面的利益冲突。[47]学界通常将法学实证主义与法律实证主义等同视之,维亚克认为这二者之间的差别显然被低估了。[48]从法学实证主义向法律实证主义的过渡,一方面是法典编纂的后果,另一方面则是学术让位于立法的后果。[49]

   实际上,法学区分两种体系的做法其来有自。在法实证主义时期,一直存在着学术概念体系和实证法概念体系,在法典编纂之前,法学实证主义占据主流,其目的在于通过学术的中立性对抗政治的影响,并将散乱的法律素材统合到一个逻辑严密的学术体系之下。[50]即使德国的国家法从法学实证主义过渡到法律实证主义之后,学术的概念体系依然存在,作为实证法概念体系的依托。[51]然而,实证法的编纂使得立法层面的学术影响逐渐减弱。而且,尽管“学术体系与法学概念”等法学实证主义的信念仍然影响至19世纪末,这一过渡期可以称为“学术化的法律实证主义”,[52]但法律实证化之后,这一传统却并未做好用学术抵抗政治意志权力和不负责任的立法的准备,法学学术化(包括立法、司法受学术体系的影响)的趋势逐渐被立法机关代表的“共同意志”所取代,先定的法律原则和概念体系让位于不断生成的立法者意志及其背后的人民意志和民族精神,立法和法律适用不再由学术化的法律体系加以规训,而是服膺于政治判断,学术让位于政治成为必然。这一范式转变也与时代转型密切相关。在君民共治的状态逐渐向议会民主制倾斜之后,通过学术抵御政治的必要已经不复存在,取而代之的是人们对“民主”的绝对信任,通过概念建构所保障的科学性被民主的正当性热情所取代。人们开始探讨什么是“人民的意志”,而传统的法学实证主义则逐渐被贴上僵化、保守、反现实的标签。

   在这一范式转换的背景下,法学的重心开始转向,从学术化的概念和体系延伸至法学外的价值体系,在国家法层面甚至导向了对宪法正当性基础的追问。法学在追逐价值判断的道路上尾随哲学等社会科学的步伐亦步亦趋,终于超出了法学的范围,在实证法之外寻找实体价值作为法律中价值判断的基础削弱了法学的独立性,使法学过于依赖非法学的价值、伦理、社会学、经济学等方面的知识和建构。法学中关于寻求客观、理性之价值判断的努力从未消失,交往商谈理论、法律论证理论等德国二战之后“重建规范性”的尝试都有志于此。美国近年来所兴起的法经济学、神经元法学不仅试图通过一种科学的模型描述某种法律现象,更希望通过一种类似于自然科学的方式获得法学中客观、科学的价值判断。[53]

   在探寻价值判断的道路上,上述理论不仅试图为个案的价值判断提供依据,还试图为整个法律体系寻找正当性基础,在合法性对抗正当性的博弈中,合法性最终让位于正当性,并导致了法学自主性的流失,这尤其体现在上世纪20年代魏玛时期的宪法和国家法领域。在法学领域,强调精神生成和法的精神的新黑格尔主义开始占据主流。[54]在国家法学领域,以斯门德(Smend)为代表的国家法学者接受了精神科学的熏陶,强调“精神的价值规律性”以及不断生成的价值整合,使宪法从属和服务于从自我到整体的价值之生成,从属于具有历史性的时代精神。事实上,魏玛时期国家法领域,除凯尔森之外,诸如施米特(Schmitt)、斯门德、黑勒(Heller)等人都在宪法文本之外寻找国家的正当性基础。君主制向民主制的转型,使法律实证主义的思维与议会至上的观念联系在一起,法律系统与政治系统直接绑定在一起。对议会民主政治的怀疑同样也导向了对实证法的批评,为实证法寻找基础的正当性理论在魏玛时期的勃兴也就不足为奇了。

   法律实证主义本为抵御政治,却成为议会民主政治的附庸。学界流行的正当性理论,本为了反对国家法实证主义的“空洞化”,为立法本身提供正当性基础,但在纳粹时期,尊崇“公意”、“人民主权”、“时代精神”的正当性理论却反而为某些恶法(如排犹法案)提供了理论支持。[55]实践中,对民主正当性的狂热通过议会立法得以释放,议会不再成为公共的、理性的讨论平台,[56]而成为政治意志的平台,人民意志吞噬了议会民主和法治国原则。法律实证主义在魏玛共和国时期的失败意味着正当性对合法性的胜利,其背后深层的政治动因则是自由主义和多元主义的政治哲学、现代性的“技术世界观”在魏玛时期的全面失败,魏玛时期国家法领域的正当性探讨是对现代性危机的一次全面回应,[57]是实体化的民族精神、政治决断和政治意志的胜利。由此可见,无论是法律实证主义还是与之针锋相对的正当性或正确性理论都会导致法律本身和法学的危机。

  

   三、社会变迁中宪法教义学的功能定位

(一)宪法的双重功能:法律系统封闭与开放的“控制器” (点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/99534.html
收藏