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何永红:政治宪法论的英国渊源及其误读

更新时间:2016-05-09 10:46:35
作者: 何永红  

   目次

   一、英国政治宪法论反对什么

   二、英国政治宪法论的规范性

   三、法律一政治宪法论的互释

   四、对我国政治宪法论的批判

   五、结语

  

   英国政治宪法论的首倡者曾有一段知名论述:“英国宪法延续不断,有什么发生,宪法就是什么,所以它每天都在变。发生的每件事情都合乎宪法,即便什么也没发生,那也合乎宪法。”[1]这段话很大程度上道出了英国宪法的实质,也大致符合外国人对英国宪法的想象。

   我国富有洞察力的学者,敏锐地抓住这一点,把英国政治宪法论当作理论资源来解释我国的宪法。仔细研读相关文献后发现,关于政治宪法论有两个问题可能需要澄清:一是英国政治宪法具有规范性;二是英国政治宪法论之于中国宪法的解释力没有表面上看起来的那么大。

   对此,本文打算做两个工作:一是梳理英国政治宪法论的理论要点,并分析它与法律宪法论的关系;二是考察我国政治宪法论者借用英国政治宪法论来阐释中国宪法问题时的得与失。

  

一、英国政治宪法论反对什么

   英国政治宪法论的诞生,有其独特的理论背景和现实指向。19世纪的英国人对代议制政府充满信任。他们的人权保护实际上比任何其他现代民主国家都更依赖于议会。传统上,议会是法治和人权的保护者而非威胁者。但在“第二次世界大战”之后,少数者(无论是种族的、宗教的还是文化的)的权利问题日益凸显,“多数暴政”成为现实的威胁。

   正如英国斯卡曼勋爵在1974年所说:“在正常年代,国内尚未被恐惧所笼罩的时候,英国法坚决地保护个人自由和尊重人格。但在充满恐惧和偏见的非正常年代,普通法便处于劣势:它无法抵制也许是出于议会但充满惊恐和偏见的意志。”[2]显然,新时期议会对权利的保护是不可靠的。由于缺乏正式的《权利法案》,英国法院不能像美国最高法院那样,通过宣布议会法违背基本法的方式来捍卫个人权利(《1998年人权法》出台后局面有所改观)。所以,当时的主流思潮是呼唤权利保护,对应的现实问题则是应否将《欧洲人权公约》纳入英国法体系。

   (一)格里菲斯批判权利理论

   正是在权利话语大行其道的背景下,格里菲斯于1978年在伦敦政治经济学院发表了题为《政治宪法》的著名演讲,[3]挑战权利理论中的司法审查或曰“法律宪法”的思维模式。双方焦点集中在政治冲突的解决方式上:是通过法院判决还是议会论辩?戴雪的宪法理论及其一脉相承的法律宪法论将宪法守护者的角色赋予法院,而格里菲斯则强调议会的核心作用,他“试图复兴议会政治,然后回到边沁式的民主观念。”[4]在新时期,法院和议会的关系呈现一种紧张甚至冲突的状态。

   在演讲中,格里菲斯尽管没有给“政治宪法”下定义,也没有总结什么是政治宪法,但他有两个明确的反对对象和理由。

   第一个反对理由是“政治的”,针对的是法官席上的保守主义者和自由主义者,如斯卡曼勋爵(L. Scarman)和海尔什姆勋爵(L. Hailsham)等宪法改革论者。尤其是后者,他不仅号召建立“选举独裁”基础上的有限政府,[5]而且提出一套全方位的宪法改革计划,包括权利法案,经选举产生的上院、议会立法权的法律限制,对苏格兰、威尔士、北爱尔兰和英格兰地区的权力下放。[6]格里菲斯认为,宪法改革论者的权利法学必然败坏法律和政治。

   《政治宪法》发表时的英国社会,用格里菲斯的话来说,处于“一种极其易燃的状态之中”。[7]作者相信,激烈的社会变革不可避免,然而,未来的方向却不明朗,故而仍有战斗的必要。格里菲斯同意英国社会“有病”的诊断,但不同意宪法改革论者的“治疗”方案,海尔什姆勋爵等人的提议不仅错误,而且相当危险,他们的权利法学必然败坏法律和政治。

   格里菲斯认为,从根子上说“法律没有也不能取代政治”。数个世纪以来,政治哲学家们寻求法治而非人治的政府是“一个无法实现的理想”,无论是成文宪法、权利法案还是其他法律制度,都不能实现这一目标。这些制度设计,“只是把本来由政治家做出的政治决定转移到了法官或其他人手中”,那些法律上的措施无法防止潜在的专制。相反,格里菲斯坚信:“政治决定应该由政治家做出。”这并不是因为政治家更可靠或更有智慧,而是因为他们“可以被免去”,可以被问责,其治下的政府是开放的,且不会免于批评。就此而言,“我们的现行制度,尤其是下院,其力量应该加强”。对问题的“治疗”,“只能是依政治方式运行的政治控制”,[8]而那些法律上的措施,没有办法防止潜在的专制,黑尔什姆勋爵等人的提议不仅错误,而且相当危险。

   总之,对格里菲斯而言,“治疗”方案必须是政治的。宪法改革不应该聚焦于限制议会立法能力的权利法案,而应该聚焦于能够增强议会力量以追究内阁部长或其他掌权者责任的政治措施。

   第二个反对理由是“哲学的”,批判对象与第一个相关,是以德沃金为代表的受自然法思想影响的新一波宪法理论家。[9]他批评说,德沃金用“社会道德”或“政治道德”来解释法律,是企图用云山雾罩的语词来遮蔽社会的本质特征—冲突,所谓“社会道德”简直是胡扯![10]“法律的概念不是一个道德的概念。……法律只不过是陈述权力关系,仅此而已”。[11]他称这种立场为“微型一奥斯丁主义”。

   依照格里菲斯的政治宪法论,“现代社会的核心特质是冲突”。[12]他不相信有社会道德或全体福利之类的事物存在,因为他所见的全是“对充满争议的问题的巨大分歧”。[13]由于“权利”概念本身的模糊性和不确定性,因而它对解决冲突毫无帮助。对于解决社会冲突而言,权利法案起不到什么作用,它只会产生一些仅仅有利于法律人的法律话语。[14]而且所谓权利,不过是一系列的政治要求。权利和道德在概念上没有任何关联,它同法律一样,不过是权力关系的表达。“在政治和社会的意义上,不存在任何优位的人权。既无所谓言论自由权、未经审判不得定罪权、无代表不纳税权,也没有不受酷刑权和不受即刻处决权。存在的只是,诸个体和众集团的政治要求。”[15]

   法律和政治之间不存在明确的界线,不仅如此,两者均以冲突作为前提条件,目的都是为了回应冲突。为了更好地解决冲突,那种用权利法案来限制政治过程的做法不可取,应该扩大政治过程中关于宪法性质和内容的辩论范围。[16]

   换言之,政治本身就应该成为政治辩论的对象。日常的政治过程充满变化,有时甚至是根本性的变革,英国宪法就是对这种变化或变革的偶然回应,而不是法律宪法论者所说的一个根本性的法律框架。所以,对格里菲斯而言,英国宪法完全是偶然的、充满变化的,日常运作中,一切皆为宪法,正可谓“有什么发生,宪法就是什么”。

   《政治宪法》一文是当时社会的象征,充满了“火药味”。同时,作者还相信言辞和论辩具有巨大的改造力量。所以,这是一篇极富论辩性的文章。其实,作者的其他文章也都如此,或批判或捍卫,立场坚定、观点鲜明、文锋犀利。这是他惯常的风格,同时也符合他对公法的定位,即另一个场域的政治。

   总之,格里菲斯想尽办法反对权利法案,目的是“使自己避开自然法学者,形而上学家和魔术师的触手”,[17]用富有感染力的语言,向“非专家”的听众传达“权利不过是政治要求”的“真相”,把人们的注意力引向“值得警惕”的权力本身。

   (二)后继者反对宪法审查

   政治宪法论在1978年只是受非议的“异端”[18],但在《1998年人权法》颁布之后,却有壮大之势。

   这一发展大致可分为三个阶段:第一阶段是格里菲斯的开创性研究,主要在于批驳权利理论;第二阶段的代表人物是亚当•汤姆金斯、理查德•贝拉米、吉和韦伯,主要关注政治宪法的规范基础(见下文论述);[19]第三阶段开始的标志则是2013年底《德国法律杂志》所刊发的9篇专题文章,这些文章重在阐述政治宪法之于法律宪法的优点和潜能。[20]这三个阶段虽各有侧重,但共同点是都反对法律宪法下的宪法审查机制。

   为什么《人权法》的颁布,更加激发了政治宪法论者的热情?

   这得回到英国宪法中的议会主权问题。议会主权,是英国宪制中的一项牢不可破的原则,直至今日仍未有根本性动摇。按照戴雪的经典解释,议会“在英国宪法下,有权制定或废除任何法律;而且,对议会立法,英国法不承认任何个人或机构享有撤销或废止的权力。”[21]换言之,“君临议会”所制定的即为法律。这一原则一旦确立,宪法审查制度就难以生长和发展。

   但1998年11月9日《人权法》颁布之后,英国建立了一种被学者称为“弱型宪法审查”的制度,传统的议会主权实际上就受到了某种程度的限制。[22]这一限制,主要是通过两个机制来实现的:法律解释(Interpretation of legislation)和不一致宣告(Declaration of incompatibility)。

   《人权法》第3条(法律解释)明确规定:“基本立法和次级立法的解释和实施,必须尽一切可能地与公约权利相符。”[23]所谓“公约权利”,是指《欧洲人权公约》中所规定的权利。《人权法》的目的,就是赋予《欧洲人权公约》以法律效力,或者说,就是以议会法的形式来保护公约权利。如果结合《人权法》第2条“公约权利的解释”和第4条“不一致宣告”来理解,第3条所规定的解释权属于法院。尽管法院没有直接宣告议会法无效的权力,但可以通过强大的解释权来确保公约权利不受侵犯,也就是说,如果某部议会法中出现了与公约权利“不一致”的情形,法院可以通过扩大或限制等方式,将该情形解释得与公约权利相一致。

   《人权法》第4条规定,如果法院确信,基本立法或次级立法的条文与公约权利不一致,那么它可以对此发布一份不一致宣告。[24]但是,“抵触宣告”不影响所涉规定的有效性、继续适用或执行,且该宣告对诉讼当事人不产生约束力。这一点维持了传统的议会主权,也使英国的宪法审查与美国式的强型宪法审查区分开来。

   对于《人权法》第3条和第4条的关系,一般认为,第3条具有优先适用的效力。理由在于:第3条的用词是“必须”(must),这意味着把国内法解释得与公约权利相一致是法院的义务;而第4条的用词是“可以”(may),这意味着“抵触宣告”是《人权法》赋予法院的一项裁量权。可见,立法者将第3条的解释权设计为主要的救济措施,而诉诸第4条一种例外的做法。实践中,法院发布“不一致宣告”的情形也较少。

   但不管怎样,这两个机制将《人权法》的效力抬高到其他普通法律的效力之上。“《人权法》第3条规定法院的解释义务可以作为《人权法》优先于其他法律适用的依据。《人权法》也因此对政府三个分支之间的权力分工产生了重大影响。《人权法》产生的这些影响及其保护人权的功能,都证明《人权法》具有实质的宪法地位。”[25]就此而言,说《人权法》可抵半部宪法典亦不为过。[26]英国的法官和学者一般认为,在判断普通法律和公约权利是否相一致的过程中,英国法院实际上相当于一个普通法系国家的宪法法院,根据《人权法》所建立的“另类宪法审查”,与其他国家的宪法审查制度并无实质不同。

自《人权法》颁布之后,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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