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何永红:政治宪法论的英国渊源及其误读

更新时间:2016-05-09 10:46:35
作者: 何永红  
格里菲斯所担忧的问题似乎已经成为现实:宪法审查机制的建立,使议会权威受到某种限制,部分政策决定权从民选的议员那里转移到非民选的法官手中,自由主义者的宪法改革计划取得了成功,这在某种程度上象征了法律宪法论的胜利。然而,在格里菲斯的后继者看来,新机制对人权的保护并不像其宣称的那样切实有效,而且,“这不能证明,宪法就不再是政治的,而只能证明,政治斗争的场所已经发生了变化。认为审判程序不是政治过程,显得幼稚、无知、不真诚。”[27]晚近的宪法改革,也没有改变英国宪法是政治宪法的根本属性。

   总而言之,20世纪70年代以来的英国政治宪法论,首先是以一种防御的姿态出现的。[28]就宪法实践而言,格里菲斯及其后继者把政治宪法看成是抵御法律(司法、普通法)宪法的堡垒;就宪法理论而言,他们设法用政治宪法论来抵抗法律宪法论的话语统治权—法律宪法论是以法院为中心建立起来的一整套学术体系的总称。

  

二、英国政治宪法论的规范性

   从本文开篇所引用的那段话来看,格里菲斯只是在描述英国宪法,他似乎要把宪法说成政治斗争。但这并非格里菲斯的本意,看起来一切皆为宪法,但事实上宪法却不可能没有边界。

   同样在《政治宪法》中,格里菲斯论及:“宪法的实质在于,联合王国政府为有效治理本王国所采取的任何行动,如其所知,受到两方面的限制。首先,除非有制定法的明确授权或特权许可,它们不得侵犯他人的法律权利;其次,如果它们想改变法律,不论此举是否增加其现有的法律权力,它们都必须获得议会的同意。”[29]这段有悖其一贯风格和观点的表述,出现在《政治宪法》一文中并非偶然。他说:“发生的每件事情都合乎宪法”,通常强调的是不受(可通过司法程序执行的)法律限制,而非不受任何政治限制,并不是主张政治行为者享有毫无限制的权力。

   就此而言,“发生的每件事情都合乎宪法”这一论断有个重要的先决因素,那就是,“发生的每件事情都合乎宪法,不等于任何事情都可能发生。”[30]政治宪法有自身的规定性,尽管这一点常常引人误解,但它的确是政治宪法论的应有之义。

   (一)规范性转向

   事实上,格里菲斯不只是消极地反对法律宪法论,也有其积极的主张,只不过这些主张往往被他的批判光芒所遮盖。

   格里菲斯的那句“有什么发生,宪法就是什么”听起来的确像是在纯粹地描述现状,或者说,像是在为现实提供背书。因为照法律宪法论者看来,对政治过程不施加任何法律限制,没有权利法案来约束日常政治,不啻没有宪法。而且不得不承认的是,格里菲斯对政治宪法的规范性几乎未作阐述,虽然也并没有否认。但是,格里菲斯的“政治宪法”基本上就是“日常政治”的同义语,或者说:“政治宪法就是日常政治活动的直接体现”[31]既然是日常政治(尤其是在英国的语境下),那么它怎么可能只是纯粹的权力斗争,而无任何规范性呢?

   日常政治充满偶然性和任意性,但这并不意味着任何事情都可能发生。换言之,格里菲斯之所以敢讲“发生的每件事情都合乎宪法”,就在于一切都发生在代议制政府和责任制内阁的框架下,正如戴雪之所以敢于强调“立法专制”就在于背后有代议制的限制一样。

   格里菲斯对规范的具体内容的确言之不详,他的注意力似乎都用在批判上。但无论如何,“若以为格里菲斯只是在进行描述性分析,那我们误解了他。他的作品完全是规范性的,其自身也作如是定位:为了信仰和原则,向大量的自由主义和保守主义的敌人以及所有的自然法学者开战。”[32]对此,吉和韦伯的研究也提示读者,对于格里菲斯的政治宪法论,不能只在描述的意义上阐释,还应在反思和规范的层面上理解。

   真正把格里菲斯政治宪法论中所隐含的规范性揭示出来,并予以详细阐述的是后来的公法学家亚当•汤姆金斯和政治理论家理查德•贝拉米。[33]在汤姆金斯和贝拉米那里,政治宪法论发生了一个明显的“规范性转向”。[34]

   在汤姆金斯和贝拉米看来,日常政治并非如法律宪法论者所想,随时都具有破坏的危险,故而需要一套权利法案来予以限制和规范,相反,政治完全可以成为实现某种目标的手段或工具。

   汤姆金斯将政治宪法思想与共和理论勾连起来。他认为,斯金纳等理论家所提出的无支配、人民主权、平等、开放政府和公民美德,完全可以成为支撑政治宪法论的基本规范,只不过这些规范需要具体化。他说:“共和宪法结构的中心是问责制:掌握政治权力的人须向该权力所施加的对象(及其代理人)负责。”[35]而英国宪法的核心制度是部长责任制,部长责任制的运用(这就是英国日常政治的具体体现)有助于实现共和主义的基本规范。正是在“政治问责”这点上,共和理论的规范可以用来解释英国宪法。

   尽管汤姆金斯的共和政治宪法论受到各种批评,但它至少可以表明,格里菲斯和他本人在英国语境下所谈论的日常政治并非毫无规范性可言。

   与汤姆金斯的做法相同,贝拉米同样倚重共和理论建构他的政治宪法思想,但与汤姆金斯强调部长责任制不同的是,他更加重视政治宪法的民主特性,具体而言就是立法机关的立法功能。[36]对贝拉米而言,“民主过程就是宪法。”[37]就此而言,宪法绝对离不开民主,因为通过日常政治(尤其是立法)过程,宪法随时都可能被质疑、修改或完善。所以,“借由日常的民主政治活动,宪法得以维持(不被破坏)—当然,也可借由同样的政治活动不断地加以更改和修正。宪法总是在立法机关的掌控之中,也总是要受到质疑,总要被修订或修正—可以想见还要被废弃。”[38]这种思想与法律宪法思想迥然不同。因为后者的基本预设是,有些“宪法化”的问题是不能通过正常的民主程序来解决的,因为宪法是“根本法”,它超越普通的政治过程而存在。

   反之,从格里菲斯、汤姆金斯到贝拉米,从不认为有一个独立于政治的法律领域存在。他们都认为,法律只不过是伪装了的政治。贝拉米的立场更为明确:对任何事物,人民才是最终的决断者,除了他们自己,没有任何权威可替他们作决断。共和理论中的“非支配”原则决定了人民只受自己的统治。

   尽管汤姆金斯和贝拉米的具体主张有所不同,但两者都强调宪法与日常政治的密切关联。这种关联体现在:对汤姆金斯而言,宪法的目的是制约政府,而且应该纠正把议会主要看成是立法机关的错误观念,议会的首要角色应该是政府的“监督者”和“控制者”;对贝拉米而言,政治制度和政治过程—当然主要是立法过程,应该有助于实现政治平等诸价值,有助于政治平衡和政治问责制之建立。

   概言之,英国的政治宪法论者并非只关心事实上的权力关系,相反,他们对宪法应该是什么不仅有明确的意识,而且还在理论上给予详细阐述。如果说格里菲斯关注的重点不在于宪法的规范内涵的话,那么政治宪法论晚近所发生的“规范性转向”[39]则直接将重心放在如何为政治宪法奠定规范性基础上。

   (二)规范内容的模糊性

   不难看出,尽管政治宪法具有规范内容,但与法律宪法的规范内容相比,它们具有不同的特征。最大的不同在于规范内容的范围大小和精确程度,简言之,政治宪法的规范内容具有模糊性。

   法律宪法的典型特点在于体系化的规则,这些规则通常用宪法文本来表现,掌权者和普通公民都很容易识别。法律宪法是一种高位法,与之抵触的普通法律会被宣布为无效(或“不一致”);政治行为者的空间界限分明,法律上的程序细致具体;违宪行为不仅易被察觉,而且有专门机关对其予以追究。更重要的是,一旦对宪法条文的含义发生争议,应由法官说了算。

   相较之下,政治宪法的规范内容就要宽泛、空洞得多。政治宪法“没有正式的法律文件,没有不可改变的权利宣言或制度体系,也没有保障宪法的程序,还没有便于管制的固定宪法边界。”[40]一句话,政治宪法规范模糊不易识别。规范内容不易识别的主要原因又在于“政治宪法的运行方式本身不像法律宪法那样清晰可见”[41]正因为宪法“每天都在变”,“民主过程就是宪法”,所以,政治宪法与日常政治活动无法分开。所谓日常政治,无非就是议会政治和内阁政治。议会和内阁中的政治活动虽然受到一定议事程序和规则的限制,但其偶然性和随意性更强,自然不可能具有法庭司法活动中的可预见性。

   这就可以理解,政治宪法之所以不规定出具体细节,就是因为具体细节会随着日常政治的发生而改变—日常政治“每天在变”,宪法就随之“每天变”。“政治宪法思想是规范性的,但它的意图不在于对宪法的性质和内容作出详细规定。相反,它是有意将这一任务交由政治行为者通过日常的政治过程来完成。”[42]换言之,政治宪法只有一个最低限度的规范,那就是,政治行为者所设计的宪法,必须确保所有公民的平等参与,必须保证能够向掌权者问责,还要确保这一设计本身在随后的政治过程中能够被再次设计,从而“可以确保政治平等、政治问责和无支配。”[43]政治宪法的规范内容具有模糊性,正与政治宪法的本质相符。也因此,政治宪法具有超强的适应性,即便在激烈变革的时代,宪法也可以通过常规的政治程序和政治行动来应变。

   如上所述,政治宪法是偶然的和动态的,是日常政治的最直接体现。正所谓宪法“每天都在变……发生的每件事情都合乎宪法”。如果把国家比喻为一艘船,那么这艘船已经航行在大海中,而不是泊在港湾等待某个“制宪权”时刻的出现。对英国政治宪法论者而言,根本就不存在这样的制宪时刻,也不可能从头设计宪法。相反,船已航行在海上,政治正在运行之中,政治行为者和普通公民所能做的,只能是通过已有的政治程序来修缮,而不是在某一刻砸翻重来。只要共识没有达成,或临时达成后再次破裂,那么制宪行动就一直在进行之中。

   之所以如此,根本原因在于,在一个多元的现代社会中,分歧是永恒的,共识是短暂的,不断改变的环境迫使理性人不断地改变立场和想法。这样,制宪就必须看成是一个“持续进行的政治活动”。[44]

   简言之,政治宪法论视野中的宪法(即政治宪法),是在日常政治中创造、维护和修改的,但它的具体内容则是模糊和不明确的,实践中由我们所有人(多数时候是通过议会代表)来规定。这种规范与法律宪法的规范相比,的确不够具体也不够明确,所以,吉和韦伯称之为“不作详细规定的规范”(prescriptive without really prescribing)[45]。但“政治宪法”仍然是一个规范性的模型。

   即使具体到法律层面,政治宪法也并非不需要法律的参与,世上不会有不要法律的宪法政府。政治宪法论者否认有一个超越或脱离于政治的独立法律领域,用格里菲斯的话说,“法律是另一种形式的政治。”但这种对意识形态化的法治的批判,并非是要抛弃合法性原则。他说:“如果法治的意思是指,应该有适当的机制来处理刑事犯罪,保证公权力机关不越权行事,不让违法的人受到官员的包庇,那么只有不法之徒才会质疑法治的价值。”[46]当今的政治宪法论者甚至自问自答道:“政治宪法的本意是对政府权力不施加任何法律限制吗?不是。那它的意思是,需要施加法律限制,但限制不是由法院来实施,而是通过政治制度来运作吗?也不完全是。”[47]那么,法律在政治宪法中,究竟具有怎样的作用,或者说,究竟应该如何理解政治宪法和法律宪法的相互关系?

  

三、法律一政治宪法论的互释 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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