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蒋成旭:论国家赔偿中的“赔礼道歉”

——以《国家赔偿法》第17条第2项、第3项为中心

更新时间:2016-04-27 23:33:25
作者: 蒋成旭  
事实构成该当性,它是指通过法律事先已经规定的各种抽象特征描述,将侵权责任法中具有法律意义的生活事实加以抽象。第二,事实具有违法性,体现为对上述事实构成的法律价值评价,事实构成该当性与违法性的关系体现在如下两个层面:第一层面是通过事实构成抽象描述的法律事实成为违法性评价的对象,第二层面是符合事实构成要件的行为具有违法性表征和指引功能,在认定存在事实构成该当性之后,违法性的价值评价转化为认定是否存在抗辩事由。第三,行为具备有责性,包括责任能力和过错,其中过错包括故意和过失。[20]按照过错归责三阶层体系,一个侵权行为满足事实构成该当性后,若不存在违法阻却事由即直接表征和指引违法性,然后考查侵权人的责任能力和过错。

   其次,我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定的错捕错判并非均发生在合法状态下。“错捕错判”的原因可能是合法的,也可能是违法的。新证据的发现,真凶的落网,以及在疑难案件中,法官的裁量余地和自由心证引起适用法律和证据认定的差异,都可能在合法状态下造成“错捕”和“错判”的结果。这乃是一种司法风险,是任何人类智慧所创造的社会制度所不可避免的副产品。显而易见,检察机关因为逮捕措施存在程序违法或者相关工作人员违纪渎职等违法情形,而作出撤销案件、不起诉决定或判决宣告无罪终止追究刑事责任的,以及审判机关如果是因为原生效裁判程序违法或者相关工作人员违纪渎职等违法情形,而再审改判无罪的,它们就是违法状态下的“错捕错判”。

   违法状态下“错捕错判”的存在,就为赔礼道歉这一责任承担方式提供了在我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项语境下的适用可能性。第一步,检察机关的逮捕措施或审判机关的有罪判决客观侵害当事人的人格权,满足事实构成该当性要件。第二步,在表征和指引违法性时,因违法行使公权力而排除了阻却事由,[21]满足违法性要件。第三步是最为关键的一步,需要着重说明。第一,在国家机关工作人员具有侵害的故意时(比如公诉人或者法官因私人恩怨利用职权之便恶意追诉或恶意定罪的情形),直接符合有责性要件。第二,当侵害故意无法查明时,因国家公权力机关尤其是检察机关和审判机关工作人员拥有高度专业技能的职业特点,其理应熟稔相关法律法规且具备相应层次的职业道德,具有执法或审判的高度注意义务,为保护公民对国家公权力机关可期待的合理信赖,有理由根据过失推定原理,[22]将违法状态下的错捕错判推定为过失存在,从而满足有责性要件。这就是说,除非赔偿义务机关能够举证证明自己已尽到注意义务而仍未避免违法状态下的“错捕错判”(相当于对违法状态不知情,例如提起公诉后发现证人作伪证,后撤回起诉的情形),否则应当承担赔礼道歉的国家赔偿精神损害赔偿责任。

   综上,对于以我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项为基础提出精神损害赔偿的赔礼道歉请求,只有在违法的“错捕错判”,包括赔偿义务机关存在推定的过错情形下,判决赔偿义务机关承担赔礼道歉的精神损害赔偿责任,才是合理的;除此之外,在合法的“错捕错判”情形下,或是违法但赔偿义务机关不存在过错的情形下,要求赔偿义务机关承担赔礼道歉的精神损害赔偿责任,都是不合理的。另外,对于该法第3条和第17条罗列的其他情形,由于都属于违法责任,若赔偿请求人提出赔礼道歉请求的,法院可依照过错推定,判决赔偿义务机关承担赔礼道歉责任。

   笔者做如上的分析,乍看无疑是“无视”了我国《国家赔偿法》“多元归责原则体系”的特点,将作为无过错责任的错捕错判认定为过错责任。其实,上述分析实际上主要是从侵权责任理论层面说明了,赔礼道歉作为责任承担方式在我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项语境下的适用可能性,在于将“错捕错判”作为过错责任;对于金钱赔偿和其他责任承担方式,就我国国家赔偿法体系而言,“错捕错判”仍然是一种作为无过错责任的结果责任。然而,何以一项侵权行为会因责任承担方式的不同,而产生性质上的根本不同呢?其实不然。我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定是结果责任,属于无过错责任无疑,但无过错责任并不是指过错的“没有”,而是指对过错的“不关心”,即过错要件不影响责任的成立。据此,结果责任可分为有过错的结果责任和没有过错的结果责任。也就是说,我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定的“错捕错判”行为作为有过错的结果责任时,可适用赔礼道歉这一责任承担方式,作为没有过错的结果责任时,不应适用赔礼道歉这一责任承担方式。[23]

  

三、国家赔偿中的“赔礼道歉”之体系思考

   (一)刑事补偿责任的独立意义

   国家赔偿责任和国家补偿责任作为国家公法责任的两大支柱,前者是针对违法国家活动的赔偿,其目的是赔偿损害;后者是国家为了实现特定任务或者大众福祉而合法侵害公民的个人权益,为此给予的公平补偿。[24]刑事赔偿责任和刑事补偿责任分别是国家赔偿责任体系和国家补偿责任体系下的两种责任形式。前者指违法的刑事司法活动造成当事人权利损害国家所应承担的赔偿责任,后者指合法的刑事司法活动造成当事人的权利损失国家所应承担的补偿责任。我国《国家赔偿法》虽未明文规定刑事补偿责任,但将这类合法司法行为产生的刑事补偿责任,与其他违法司法行为产生的刑事赔偿责任,共同规定在其刑事赔偿的章节中。[25]在该法第17条规定司法赔偿的范围中,其第2项和第3项便是实质上的刑事补偿责任。刑事补偿责任和刑事赔偿责任共同规定在我国《国家赔偿法》中,责任承担方式不区分补偿和赔偿,就导致了上述赔礼道歉责任适用的弊端。随着近年来国家对于冤假错案的重视和纠错力度的加大,冤狱赔偿问题引起了越来越多的注意,很多学者发现现行我国《国家赔偿法》很难满足错案纠正的需要,无法为蒙冤者提供便利且全面的救济,有违法治国家公平正义的原则,难以实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。因此出现了越来越多建议刑事补偿单独立法的声音,指出“冤狱赔偿更多体现补偿的性质”,“冤狱赔偿的标准、方式、程序和一般赔偿有很大的差别”,[26]应当考虑到刑事诉讼活动的特殊性,区分刑事赔偿责任与刑事补偿责任,[27]建立刑事冤错案件国家补偿机制的国家补偿法。[28]

   实际上,刑事补偿责任单独立法的意义,不仅仅只在于为蒙冤者提供更周全的救济,更在于是一种国家责任兼顾司法权威的体系性权衡。属于大陆法系的德国、日本相关立法具有的一个共同特点是:单设的刑事补偿法,采取了结果责任的归责原则,不考虑引起错误羁押和错误定罪的原因行为合法性,也不考虑侵权行为人的过错与否;补偿请求人可就违法的原因行为另行提起国家赔偿诉讼寻求赔偿,与刑事补偿的程序互不影响。[29]比如当某人因再审宣告无罪以后,不需要考虑引起冤狱的刑事诉讼程序合法与否,其即可径行依据刑事补偿法请求补偿;在获得刑事补偿之后,若其认为在对其刑事追诉或审判过程中检察机关或法官存在违法行为,则还可以提起国家赔偿诉讼请求刑事赔偿。

   这种立法方式的意义体现为两个层面。第一,在制度层面上,单独制定刑事补偿法,是一种在公平正义理念指引下的体系上的补充。一方面,国家赔偿责任体系凭借过错责任贯穿始终而形成体系上的自洽,无法再将作为结果责任的刑事补偿责任纳入。另一方面,人身权是非财产性的基本权利,这一特殊性又导致其无法被纳入征收补偿制度,这就造成国家责任体系的残缺,就不得不单独制定法律,使得刑事补偿责任以刑事补偿法为载体,融入国家补偿体系中,实现国家责任体系整体的圆满。[30]第二,在体系层面,一个法治的社会,在追求公平正义、保障司法权威与维持公民对司法权的信任之间,应当作审慎的平衡。有权利即有救济(Ubi Jus Ibi Remedium),这句古老法谚揭示的是法治的基本要义,哪怕侵权行为是由居中裁判的司法机关作出的。司法权的国家责任绝对豁免,是一个极端,德、日、美等国的理论发展也表明其终将被法治所抛弃;而不问合法与否,全然让其承担国家赔偿责任,则是另一种极端。在国家责任体系下,国家赔偿责任的设置是一种国家对公权力行为侵害结果的禁止,国家补偿责任的设置则是国家对公权力行为侵害结果的容许。前者是一般法秩序所不能预见的,换句话说是应当避免的;而后者是一般法秩序所预见的,换句话说是不可避免的。承担刑事赔偿责任如果不需要考虑合法性问题的话,意味着刑事司法活动引起损害的情形,即便实质是一种补偿责任,都将是一种法秩序对司法行为的否定评价。动辄得咎的司法权,甚至要为合法且无过错的司法行为赔礼道歉,大概也算世所罕见。由此可见,对于我国来说,将刑事补偿责任从国家赔偿体系中剥离出来,其根本的意义不在于,作为一种以公平正义为理念的救济制度为蒙冤者提供更好的救济(这在国家赔偿法体系下同样能够做到),而是体现在顾及对司法权的信任,也就是在追求公平正义(为蒙冤者提供救济)基础之上维护司法权威(区分刑事赔偿与补偿)。

   (二)作为危险责任的刑事赔偿责任:一种可能的反驳

   出于公平和效率的衡量,行使刑事追诉和审判的国家权力时,往往需要在较短的时间内作出决定。因此,刑事诉讼制度本身就伴随着错误羁押和错误定罪的典型危险,除非完全放弃羁押手段,或者耗时甚长尽量查明案件事实,否则这种危险只能予以控制而无法彻底消除。这就是针对刑事补偿的危险责任理论。对于公权力行为所隐含之典型危险予以补偿,正是公法上危险责任之本质内涵。[31]在危险责任理论基础上,强调国家机关的结果不法,造成损害结果即应负国家赔偿的责任。刑事司法活动好比高度危险作业,当事者因从事高度危险的行为给他人造成损害,虽然无过错,但理论上亦可认为从事这种行为本身就具有一定的道义上的可责难性。对于这个反驳,笔者于本文中作以下两点回应。

   第一,就刑事司法活动而言,从事这种“高度危险作业”本身并没有道义上的可责难性。合法从事这种“高度危险作业”,对于社会中的每一个人来说都处于一种共担风险的状态。“错捕错判”乃是一种司法风险,是任何人类智慧所创造的社会制度不可避免的副产品。人们不能说,国家机关从事司法活动本身就有道义上的可责难性,因为民主社会中,一种司法制度既以立法的形式确立,就意味着每一个公民同意生活在这样一种风险之中——人们认为自己的司法制度只要依法运行,就意味着已经尽可能地阻止错案的发生,如果有错案发生了,那就是一种制度本身自带的风险;与此同时,人们深知任何一个人都可能承受这种意外的风险,犹如任何一种天灾一样,会不期降临在任何一个人头上。人们通过另立刑事补偿制度来分散这种风险对个人造成的损害,但这并不意味着经公民同意并已确立为法律的司法制度本身存在可责难性。民主社会的公民不能一边享受着兼顾效率和公正的司法体制给自己带来社会生活的安全,一边还要在这种司法制度不可避免失灵的时候对其进行责难,要求其赔礼道歉。

第二,退一步讲,假设刑事司法活动作为“高度危险作业”具备道义上的可责难性。以危险责任来描述刑事赔偿责任的主张,很重要的一点是站在赔偿请求人获得救济的角度来看,刑事补偿和刑事赔偿不仅没有区别的必要,还可能造成规范缝隙,形成权利救济的空白。[32]那么依此而言,是否国家补偿和国家赔偿也并无区分的必要呢?因为按照这个逻辑,几乎任何国家责任都可以被视为危险责任实行结果归责——典型的如使用警械武器误伤以及疫苗接种事故的补偿责任,视其为“高度危险作业”并不过分。于是问题的关键就落在了这个“名分”问题——和德国法制非常重要的一个差异就是,德国使用语词“责任”来命名时常被误认为《国家赔偿法》的1981年《国家责任法》(Staatshaftungsgesetz vom 26.6.1981),即便是将刑事补偿纳入其中也不为过;而我国用了“赔偿”和“补偿”概念,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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