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胡彦涛:自媒体时代表达自由法律限制的论证方法

更新时间:2016-04-23 23:08:19
作者: 胡彦涛  
并不能为人们提供确定的结果,因此需要在具体个案中继续分析。德国宪法审查中出现的“比例原则”为我们提供了较好的理论模型,比例原则是讨论表达自由与其法律限制时极具参考价值的论证方法。[22]比例原则包括了适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则,即它们分别从“目的-手段”和“效益-成本”方面考察。适当性原则要求所采用的方法对目的的实现有帮助,必要性原则要求从可实现目的多种方法中采用对公民权利侵害程度最小的方法,而均衡性原则要求所欲实现的目的本身恰当且所付出的成本要适当。这三个子原则互相联系,共同组成了比例原则。采用比例原则的目的是寻求表达自由与其法律限制的边界,希望以最小损失来达到目的,从而实现效益的最佳化。

   在“这不是历史”案中,国家网信办关闭这批公众号的理由是“歪曲党史国史信息的违法违规行为,突破底线,违反社会主义核心价值观,严重扰乱网络传播秩序”,而这些公众号的运营者可以主张“宪法赋予公民的表达自由”进行抗辩。如果该案当事人将该案诉至法院并获受理,则该案的承办法官就需要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行权衡,而这种权衡的过程就是比例原则的适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则的适用论证。

   适当性原则是比例原则的第一个子原则,是关于所采取手段和欲实现目的之间关系的要求。适当性原则是“目的导向”的,要求所采取的手段必须有助于目的的实现——只有那些有助于实现目的的手段才是被允许的,那些同目的实现无关的手段不被允许。它可以概括为“手段符合目的”。

   国家网信办的目的是弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序,关闭“这不是历史”等公众账号,显然有助于实现该目的。这一批公众号被关闭,其运营者就不能再发布类似言论,一些类似的“歪曲党史国史”的文章便不能再通过网络传播和转载,确实有利于弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序。因此国家网信办关停公众账号的行政行为有助于“弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序”,能够通过适当性原则的权衡。那么接下来需要运用必要性原则审查该行政行为。

   必要性原则又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则,指的是在符合适当性原则的审查后,如果存在多种方法可以实现欲追求的目的,应该采用对公民权利侵犯程度最小的方法。换言之,拟决定采用的方法是已经没有对公民权利侵犯程度更小且又能实现目的的方法来代替的方法。必要性原则实际上包括了两个方面的内容:一是存在能实现欲追求目的的多种方法和措施,否则必要性原则根本不存在讨论的余地;二是在能够实现目的的多种方式中,选择对公民权利侵犯程度最小的方法。能够采用较为宽松的方法就绝不采用更为严厉的方法,除非万不得己不得采用最严厉的处罚方法和措施,用中国一句古话来说就是“杀鸡焉用牛刀”。

   在“这不是历史”案中,必要性原则审查的是国家网信办的行政行为是否是对公民表达自由侵害最小的一种手段。对表达自由进行法律限制的行政行为中,国家网信办可以既采取“警示”、“限制发布”、“暂停更新”和“关闭账号”等多种处罚方式,又可以采取“罚款”、“责令整改”、“消除影响”、“停止其互联网信息服务”或者“责令互联网接入服务者停止接入服务”等方式。从处罚方式的排列顺序中可以看出,立法者认为“关闭帐号”的处罚是最为严厉的。在“这不是历史”案中,这些公众帐号的运营者可能会对国家网信办的行政行为提出异议:自己的一些言论一定程度上影响了社会主义核心价值观的凝聚,也对互联网秩序造成了不必要的混乱,但直接关停公众帐号的处罚是否过于严重?是否可以用“警示”、“限制发布”、“暂停更新”等较轻的处罚手段呢?人们应该认真考虑这些公众帐号运营者可能主张的请求,权衡这种直接关停公众帐号的行为给这些公众帐号使用者(包括阅读者)所带来的侵害。如果经过认真的权衡和斟酌之后,认为其他手段不足以实现目的,那么“关闭帐号”的措施在“这不是历史”案中就符合“必要性原则”的要求。

   在上述两个子原则的审查后,还需要从“均衡性原则”的角度继续分析该行政行为。均衡性原则又被称为狭义比例原则、相称性原则。均衡性原则的核心要义是在欲实现的目的与相应需付出的成本之间进行权衡,所欲实现的目的与所付出的成本在比例上应该适当。均衡性原则所提出的问题就是斟酌和思考该目的是否值得我们追求,什么是实现该目的所必须要付出的成本。因此均衡性原则提出了两个要求,一个要求是思考我们欲实现的目的是否值得追求,该目的是否有助于社会利益的存续;另一个更重要的要求是目的和成本至少应该成一定的比例,注重考察为实现该目的所付出的成本是否过高,不能为了实现较小价值的目的而付出过高的成本。更为通俗的说法就是不能舍本逐末、因小失大,即中国民间俗语所称的“捡起芝麻丢了西瓜”。

   具体到“这不是历史”案中,就要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行成本上的权衡。“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”这一目的是否值得我们追求呢?限制公民表达自由所付出的成本是否与“凝聚社会主义国家核心价值观”相匹配和成比例,限制公民表达是否是实现这一目的而必须付出的成本呢?

   我国《宪法》的序言用较为简洁的语言回顾了自1840年以来我国反帝反封建的伟大历程,向全国乃至全世界展示了中国人民在中国共产党领导下所取得的新民主主义革命和社会主义革命、建设的辉煌成果,成为凝聚全国人民价值共识和进一步改革开放的精神源泉。我国《宪法》序言指出:“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”由此可见,党史国史是一部在共产党领导下中国各族人民争取民族独立和国家富强的斗争史,是新中国政权合法性的来源,它合理论证了中国共产党获得政权和领导地位的根本原因。中国共产党以实现中华民族的富强为使命,如此便能以不同于西方的选举制而获得执政的正当性。如果否认了党史国史,那么中国共产党所领导的新民主主义革命和社会主义建设就丧失了正当性。在今后的改革开放和建设中必须坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,这一点已经在宪法中用序言的形式得到确认。因此坚持正确的党史观、国史观和正确的指导思想是作为根本法的宪法对所有公民的基本要求。[23]

   社会主义核心价值观是在中国共产党十八大报告中提出的,是马克思主义同社会主义现代化建设相结合的理论产物。社会主义核心价值观有非常重要的时代意义和理论意义,可以抵制不良思想对社会主义建设的冲击,凝聚全中国人民的共识和集中力量进行社会主义建设。党在十八届四中全会报告中认为我国改革开放进入了攻坚期和深水区,在复杂多变的国际国内局势面前,要“更好地统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为,使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”。稳定的社会秩序能够为改革开放提供良好的社会环境,而网络传播秩序是社会秩序中非常紧要的一环。当前网络已经成为公民获得信息的重要渠道,混乱的网络秩序会给人们的思想带来严重的冲击,给改革开放带来不必要的阻力,不利于全面建设小康社会和中华民族全面复兴等目标的实现。

   通过以上分析,从我国《宪法》和执政党的意识形态来看,“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”都是值得我们努力追求的目标。那么接下来便要分析“这不是历史”案中“关闭帐号”的处罚所带来的成本损失。众所周知,当前是一个自媒体发展迅猛的时代,微博、微信公众号等一系列信息传播工具的发展使很多人可以借助网络表达观点。如今在网络上注册账户相对容易,人们获得自媒体的途径非常方便和简单。以微信公众号为例,依《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第七条,公民欲注册公众号只需要“经即时通信工具服务提供者审核,由即时通信工具服务提供者向互联网信息内容主管部门分类备案”。这些公众号被关闭,看起来损失的仅仅是积累起来的“粉丝”数量和关注者的人数,但实质上是对公民的表达自由进行限制。[24]经过上述三个原则的审查之后,就可以在P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)和P2(“公民表达自由”)之间做出一个衡量,这种衡量会出现如下两种可能的结果。

   在“这不是历史”案的条件下,如果P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)的重要性大于P2(“公民表达自由”)的重要性,国家网信办以“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”为由关闭微信公众号的论证即可成立。根据笔者在上文中的分析,它需要满足以下三个条件:一是网信办关闭公众号的手段有利于“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”目的的实现(符合适当性原则);二是关闭帐号的手段是实现该目的的必要手段(符合必要性原则);三是关闭公众帐号的成本损失与所追求的目的“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”之间相均衡。

   如果P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)的重要性小于于P2(“公民表达自由”)的重要性,国家网信办以“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”为由关闭微信公众号的论证即不成立。同样,根据笔者在上文中的分析,可能会有以下三种情况的至少一种:一是国家网信办关闭帐号的手段对“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”目的没有帮助,无助于该目的的实现(不符合适当性原则);二是关闭帐号的手段不是实现该目的的必要手段,可以通过其他手段如罚款、责令整改、限制发布等措施来实现这一目的(不符合必要性原则);三是关闭公众帐号的损失太大,侵犯公民的表达自由和其他利益,无法保障宪法上规定的表达自由。

   以上,笔者在对“这不是历史”案的分析中尝试运用比例原则衡量“国家和社会的利益”和“公民表达自由”。但是依适当性原则、必要性原则较为容易得到结论,依均衡性原则得到的结论仍然模糊,在所欲追求的目的(凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序)和将要付出的成本(公民表达自由的限制)之间依然很难有明确的取舍。因此,需要研究者进行更为细致的定向论证。

  

五、个案中表达自由法律限制的最终确定:分量公式

德国学者阿列克西曾以德国1973年的“刑满出狱报道”案为例分析了具体案例中权利发生冲突时的解决方法。[25]阿列克西认为德国联邦法院关于该案的判决经历了以下三个论证过程:第一,德国《基本法》所保障的公民人格权与广播电视报道自由存在着非此即彼的对立冲突;如果人们认为公民人格权的价值高于广播电台报道自由的话,就应该禁止广播电台报道有关犯罪人的案件以保护其人格尊严;如果人们认为广播电台的报道自由比公民的人格权更为重要,就应该允许广播电台对本案件的报道。但在宪法价值上,究竟是公民的人格权更为重要,还是广播电台的报道自由更为重要呢?德国联邦法院强调应该根据案件的具体情景加以辩证地分析。第二,德国联邦法院认为在重大犯罪案件的即时报道中,广播电台的报道自由具有更为重要的价值。因为重大犯罪案件一般有较高的社会关注度,及时的新闻报道有助于公众了解案件的最新进展,缓解社会公众对此案的焦虑情绪。第三,如果该报道是关于犯罪案件的非即时性二次报道或者多次报道,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政治与法律》2016年第3期
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