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陈科霖:合理性、合法性与正当性:地方政府改革创新的多重张力及其重构

更新时间:2016-04-20 11:26:39
作者: 陈科霖  
在受理事项到期前一天,系统自动将该事项标成红色,同时每三十秒有两声提示音作为警示,警示24小时后行政许可部门仍未作出准予或不准予的决定,则由该部门事先授权的计算机系统将自动生成并打印出盖有该部门公章的许可证件。送达相应人后,按规定追究相关部门和人员的责任,补办相关手续。

  

   目前,在南开区行政许可服务中心设有办公窗口的职能部门有24家,涉及工商、税务、卫生、文化、旅游、环保、质量监督、公安、消防、国土管理、市容管理、市政等几乎所有行政部门。行政许可中心对各职能部门的窗口没有管辖权和约束力,各职能部门授权微机系统对其行政审批窗口进行自动监管。

  

   “超时默许”新机制的创新性体现在以下几个方面:①有效地限制了行政审批部门审批权力的滥用,简化了审批环节,提高了审批效率;②有效地利用了计算机技术,具有“电子政府”的基本特征。通过计算机系统落实了《行政许可法》的基本精神,实现了行政管理的电子化、自动化。③“超时默许”机制通过各职能部门对微机系统的授权,在一定程度上保证了在行政审批过程中行政人员未能作出相应措施情况下,维持审批程序的不间断运作,实质上发挥了“影子审批”的作用。

  

   “超时默许”机制明确了行政审批责任,避免了传统行政审批中的人为因素,提高了行政审批的效率、提高了行政审批的透明化、有效地优化了经济发展软环境。

  

   首先必须说明的是,这项创新发端于2002年,而我国首部规范行政许可行为的法律,即《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)于2004年1月方付诸实行。因此,这项创新首先具有填补法律空白的意义。其次,就这项改革的合理性而言,应当说是十分明显的:就行政审批的主体——行政许可而言,根据《行政许可法》第十二条的规定,行政许可主要包括普通许可、特许、认可、核准以及登记五类。[17]需要注意的是,一般意义上的行政许可在形式上虽然是赋予相对人权利,但实际上却是相对人权利在法律上的恢复,故设定行政许可的实质是对相对人权利的限制。那么,行政许可就是对行政相对人的授益行为,由于行政行为的双方——公权力机关与行政相对人呈现出过于不平等的状态,法律便有义务通过督促公权力机关,甚至是设立有利于相对人的条款的方式衡平行政行为双方的地位,从而更有利于促进相对人权益的实现。

  

   根据行政许可的性质,虽然行政许可是对相对人权利在法律上的恢复,但这并不代表这些权利是相对人可以在日常生活中随意行使的。根据《行政许可法》第一条,法律设立行政许可,是为了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理”。也就是说,国家为了实现“公共利益”与“社会秩序”,并兼及作为一个整体意义上的“自然人、法人和其他组织”的“合法权益”,故而采取“行政许可”的方式,对作为个体意义上的“自然人、法人和其他组织”行使权利做出一定的限制。那么,当相对人提出希望从事某项特定活动的需求(提出行政许可申请)时,公权力机关需要对相对人提出的申请做出判断,当相对人从事某项特定活动不会影响到其他人的合法权益,并不会对公共利益、社会秩序以及行政管理活动带来负面的影响时,行政许可自应被准许。如果行政许可的设立机关由于怠惰等因素拖延了对行政许可的审查过程,便造成了相对人利益的损害。

  

   即使“超时默许”机制存在着充分的合理性依据,但是在特定的情形下其仍然面临着合法性困境。我们将“超时默许”行为分为两类:一类是许可证到期的“续期申请”,一类是相对人首次提出的“初次申请”。在《行政许可法》中,第一类申请的“超时默许”存在着法理依据,即《行政许可法》第五十条的规定[18]。这意味着,对于相对人的“续期申请”,当相对人在法定时间内提出行政许可申请,行政机关如因为怠惰等原因未能在规定时间内准予(或不准予)相对人的申请,法律规定视为自动续期。

  

   但对于第二类情形下的“初次申请”,则与“续期申请”有着很大的不同:“续期申请”的前提在于相对人已经提交过初次申请,并且初次申请经过行政许可机关的形式与实质审查,予以通过。这说明,提出“续期申请”的相对人在此之前已经达到了该申请的资质条件,之后的“续期申请”仅仅为行政许可机关对相对人资格的审查。从常理可以确信,能够通过“初次申请”的相对人在“续期申请”时,除因时间流逝带来的客观变化或能力衰退,或因突发事件带来的重大改变,相对人往往仍具备行政许可的基本条件。在这时,我们可以在“一般意义上”认为相对人仍具有取得许可的能力,因此为了防止行政机关的怠惰,默认一个高概率的事件(相对人仍具有资质)所可能出现的不利益,相较于怠惰所导致的相对人利益的无法实现更容易为我们所接受。与之相反,提出“初次申请”的相对人往往具有各种不同的情况,设置行政许可正是为了通过行政机关的实体审查,将不符合条件的申请人“拒之门外”,以防止这些申请人获得行政许可后所可能给公共利益与社会秩序带来的损害。如果因为行政机关的怠惰而导致相对人在不经过实体审查的基础上获得行政许可,将会带来对公共利益的更大不利益。

  

   实际上我们可以看到,就由于行政机关的怠惰而致使相对人无法在法定时间内获得行政许可这一法律关系来看,关系的双方分别是行政主体以及行政相对人。而行政主体的意思表示需要公职人员加以完成,由于公职人员产生了怠惰行为,影响到了相对人的利益,那么根据法理的一般原则,应当受到惩戒的应当是“公职人员的怠惰行为”,救济的方式也应当在如何尽快完成行政许可这个层面上进行。故而,对于超时的行政许可行为,其责任关系应当是“公职人员因怠惰而导致的相对人的利益受损”。这时,有两种补救性问责方式[19]可供选择:其一是“督促公职人员尽快处理完成行政许可申请”,其二是“默认(同意)相对人的行政许可申请”。在形式上,这两种问责方式在形式上似乎都属于“履行职务”型的补救性行政责任:但对于第一种问责方式而言,可以对直接责任人员给予通报批评或行政处分,或者通过一定的方式督促其尽快完成,这是最为直接体现“履行职务”的救济方式。而对于第二种问责方式,虽然也是形式上的“履行职务”,但“默许”机制使得行政许可的通过失去了实体审查的过程,从而仍然是公职人员“不作为”行为的一种延续形式,故而“超时默许”不应当属于行政审批机关的“履行职务”行为。所以针对相对人的“初次申请”行为,“超时默许”仍然是公职人员怠惰疏忽的结果,行政许可的通过仍以未经过实体审查为前提,所以该行政许可不能成立。这也与相关条款的规定精神是相符的。[20]

  

   案例三:四川省遂宁市市中区步云乡“乡长候选人直选”[21]

  

   1998年12月,步云乡采取村民直接投票的方式,选出了乡长,被称为“中国大陆直选第一乡”。2001年12月,该乡根据宪法和地方政府组织法,对直接选举乡长的方式进行了调整,采用全乡选民直接选举产生唯一的乡长候选人,然后交乡人代会进行等额选举的方式,成功地进行了乡长换届选举。

  

   两次选举都力图充分贯彻村民直接参与选举的精神,并在具体程序和做法上不断完善。这体现在两个方面:一是在制度层面上,前一次选举采用的是直接选举乡长的方式,这次采用的则是由选民直选产生唯一的候选人再由乡人代会通过等额选举加以确认的方式,从而实现了直选的精神实质与宪法规定的有机统一。二是在操作层面上,第二次选举比第一次在程序上更加完善,有利于提高程序的公正性。这体现为:①选票上印有候选人照片,以利于不识字选民选择;②不能代票,一人一票;③规定必须设秘密划票间;④候选人在同一地点演讲根据抓阄决定发言次序;⑤计票时,候选人双人都可以派人监督。除了这些程序外,第二次选举为了提高竞争的公平性,还取消了组织提名候选人的方式。

  

   步云乡的两次直选对当地社会政治经济生活产生了明显影响。首先,通过选举,村民清楚地认识到自己的民主权利,熟悉了选举程序,坚定了对直接选举的信心以及对政府的认同感。其次,直接选举产生的乡长对选民负责的责任感明显增强。竞选时的承诺在换届时候基本兑现。最后,乡政府充分考虑当地的实际情况和村民的利益,减少了决策失误,避免强制推行自己和上级的意志。

  

   步云乡直选的直接动因是“保石镇事件”的出现,1998年3月,该镇的书记与镇长因经济原因被免职,包括镇人大主席团主席在内的20多位工作人员均有不同程度的违法乱纪行为。整个镇的工作陷于停滞状态。[22]由于上级党委任命并通过人大选举的乡镇长出现了严重的腐败行为,使得乡镇领导班子的执政正当性受到质疑,故而步云乡首先试验了“公推直选”的方式,即通过选民直接投票的方式直接选举出乡镇长。经过不断的发展与完善,最终形成了这样的一个创新举措。

  

   就合理性而言,步云乡的创新意义无疑是十分巨大的,它是提升执政党执政正当性的一次有益尝试。从实践层面可以看到,通过选民直接投票选举乡镇长候选人的“直接式选举”相对于通过人民代表大会制度选举乡镇长的“间接式选举”具有更高的正当性:首先,直接选举相对于间接选举,对民意的反映真实度更高;其次,直接选举更好地调动了公民参与国家事务的积极性,特别是公民监督政府施政的意愿将更强;再次,对于当选者而言,由于其直接对选民做出了承诺,这对于当选者的激励机制相较于代议制更强。

  

   但这一创新自始便面临着合法性的重大问题。《宪法》第九十六条规定:“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”;第九十七条规定:“县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举”;第一百零一条规定:“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长”;第一百零二条规定:“县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表”。以上四条规定表明:在我国,人民行使参政权的方式是通过“委托-代理”的方式进行的,即:首先由人民选举人民代表,并由人民代表组成人民代表大会选举政府组成人员。

  

   《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)更加明确了《宪法》中就权力机关的选举问题的相关规定,明确了“由选民选举人民代表大会代表,而由人民代表大会代表组成人民代表大会,根据《地方组织法》第八条所规定的职权选举人大常委会委员、本级行政机关正副职领导、人民法院院长、人民检察院检察长以及上一级人民代表大会代表”的运行规则。

  

对于县级及以下人民代表大会而言,人民代表是由选民直选产生的,而对于县级以上人民代表大会来说,人民代表则通过间接选举产生。无论是任何一级人民代表大会,行使职权的方式均由人民代表代表人民作出,而不是由选民通过“公投”、“直选”的方式直接作出,这是国家权力机关运行规则与居民自治、村民自治规则之间的本质区别。(点击此处阅读下一页)


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