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陈科霖:合理性、合法性与正当性:地方政府改革创新的多重张力及其重构

更新时间:2016-04-20 11:26:39
作者: 陈科霖  

  

   合理性原则与另一重要法学流派——“自然主义法学”密切相关。自然主义法学在价值观上追求法律在终极意义上的正义,因此人类的行为应当服从于自然法(Natural Law)的价值判断。自然法具有三大共性:①自然法是永恒的、绝对的;②人的理性可以认识、发现自然法;③自然法超越于实在法之上,后者应当服从前者。可以说,合理性原则是对自然法“理性认知”的结果,它与人定法无关,仅仅依赖于人们的价值判断。

  

   “合理性”一词中的“理”大体可归纳为四种用法,即:①合于言辞之理或言之成理;②合于思维形式的理即逻辑;③合于人伦之理;④合于自然之理或真理,即事物的规律。[⑨]

  

   “合理性”这一概念的核心在于“合理”,即“合乎人的理性”。人的理性可以分为两种:一是纯粹理性,二是实践理性。纯粹理性出于人类的认识,是先验性的,它不依赖于人类的经验而求助于先天的、普遍的、天然的、形而上学的评价标准。在法律的合理性评价中,纯粹理性表现出的是“形式合理性评价”;实践理性出于人类的实践,是后验性的,它依赖于人类在社会活动中形成的实践。在法律的合理性评价中,实践理性表现出的是“实质合理性评价”。

  

   在法学意义上的“形式合理性”主要体现在三个方面,即:合逻辑性、可预测性以及可操作性和有效性。[⑩]也就是说,当法律具有协调统一完整的逻辑、结果又是非神秘的、可知的,以及法律能够给人们带来实际的效果时,形式合理性标准便达到了。形式合理性评价主要是从法律的内在结构和外在形式等方面进行评价⑨,它是合理性的直观体现。

  

   “实质合理性”与“形式合理性”不同,它的价值判断意味更加浓厚。实质合理性具有四个特点:第一,判断标准的实质正当性;第二,价值观的主流性;第三,个案的最优性;第四,人治色彩的浓厚性。[11]

  

   形式合理性与实质合理性之间存在着多重张力。从历史唯物主义的角度出发,首先,人类社会的价值判断中存在着某些共性的东西,这些东西可以被概括为“普世价值”。这些诸如平等、自由、法治等基本价值往往是不变的、永恒的,这是实质合理性最为抽象的表达方式。而与此同时,人类社会中现实的政治环境又是处于不断变化之中的,法律等社会规范在不同的历史时期有着不同的表现方式,这就带来了形式合理性的流变性与实质合理性的不变性之间的张力。其次,社会规范,特别是法律往往具有相当程度的稳定性,当一个社会处于转型时期之时,社会的价值观随着经济政治环境不断发生变化:旧有的价值观随着时间的推移得以扬弃,新的价值观得以不断生成。作为形式合理性的法律本身又往往是落后于现实变化的,那么这时就会带来实质合理性的流变性与形式合理性的不变性之间的张力。

  

   由此可见,形式合理性与实质合理性之分野类似于马克斯·韦伯的“三种权威类型”之分,属于在理论探讨层面的纯粹一极。我们可以分别就法律与人、道德、政治目标以及社会事实的关系等维度对法治的两极进行比较,如下表所示:

  

  

   毋庸置疑,对一个行为做出“合法不合理”或“合理不合法”的判断,其中的“合理”显而易见指称的是“实质合理性”,其中的“合法”则是指追求纯粹合乎法律的“形式合理性”。因此,纯粹的“形式合理性”几近等同于“合法性”(legality)。故而本文所论及之“合理性”,几乎等同于这里的“实质合理性”;而“合法性”,即是“合乎法律性”之简称,并几乎等同于在遵从人定法层面上的纯粹的“形式合理性”;本文之“正当性”,则与政治学界通用的“合法性”(legitimacy)一词同义。

  

   二、改革创新合理性与合法性之张力:基本形态与具体表现

  

   在明确合理性与合法性这一对概念的基础上,我们再来观察中国在1978年以来的改革创新行为,便不难发现诸多的改革创新行为都存在着合理性与合法性的张力。

  

   地方政府的改革创新行为浩如烟海、纷繁复杂,这里我们选取了历届“中国地方政府创新奖”中最具有代表性的三个案例加以研究,从而挖掘并概括改革创新合理性与合法性张力的基本形态。在贵州省贵阳市的案例中,创新行为几乎不涉及合法性层面的问题;在天津市南开区的案例中,创新行为在一定程度上变通了法律的执行,从严格意义上仍属于违反了现行法律;四川省遂宁市的案例中,创新行为直接与现行法律产生了冲突,在合法性与合理性之间产生了较大的张力。

  

   案例一:贵州省贵阳市人大常委会:市民旁听制度[12]

  

   1999年1月,贵阳市第10届人大常委会决定:从第11次会议开始,贵阳市民可以自由旁听常委会会议并在会上发言。到2001年9月第32次常委会会议为止,全部21次常委会会议都实行了该制度,参加旁听的市民超过200人。贵阳市人大常委会在全国首创了市民旁听并发言的制度。

  

   实行市民旁听的基本办法是:人大常委会每年分两次在贵阳市的报纸、广播电台和人大的墙报上公布未来半年常委会各次会议的议题。市民可以根据自己的兴趣报名参加某次或某几次会议的旁听。然后,人大常委会根据报名的情况通知报名的市民参加具体某次会议的旁听。

  

   实行这一制度后,首先,人大的工作与广大群众的距离拉近了。群众的许多意见可以通过旁听市民的发言直接反映出来,是对人大代表工作的有益补充。其次,人大常委会的立法和执法检查质量提高了。一方面,由于有市民的旁听,人大常委的工作更加认真负责;另一方面,在立法和执法检查的过程中,市民的参与起到了集思广益的作用。再次,人大的监督得到了落实。由于有市民旁听并有市民发言,人大对一府两院的监督从过去的谈成绩变成了谈问题。在第32次常委会议上,市政府有两个局的候任局长的供职报告没有通过。人大监督的加强推动了政府有关干部的工作态度和工作作风的转变。最后,旁听具有有效的政治社会化功能。市民以及部分干部对国家权力结构的运行、重大法律规定有了深刻的了解。市民的政治参与能力通过发言也得到了训练和提高。

  

   围绕人大常委会会议开放普通市民旁听并听取旁听市民发言这项制度,贵阳市人大还实行了立法公示、公开征集执法检查项目、设立市民谏言信箱、上任干部要在常委会作供职报告、在任干部每半年要向常委会作述职报告、述职报告不评功摆好等一系列的改革。

  

   目前,贵阳市人大常委会会议的市民旁听席位有12个,人大常委会的领导表示,今后随着会议场地的扩大市民旁听的席位要大大增加。此外,市人大常委会的市民旁听制度还产生了良好的示范效应,贵阳市各区县的人大常委会已经在2000年开始陆陆续续实行了开放市民旁听并听取市民发言的制度,省人大常委会在2001年9月也作出了从第9届人大常委会第24次会议开始开放公民旁听的决议。

  

   《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)都规定,人民代表大会是国家权力机关,并且《地方组织法》还详细规定了各级人民代表大会的职权,其中县级以上地方人大可以“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”,而乡镇一级人大可以“根据国家计划,决定本行政区域内的经济、文化事业和公共事业的建设计划”。概括来说,各级人大均具有本地区重大事项的决定权,并且重大事项的决定只有经人民代表大会通过方可生效。人民代表大会的重大事项决定权体现了国家机关权力相互制约的原则,可以有效地遏止决策腐败以及决策失误的产生。并且从理论意义上讲,人民代表大会作为代议机关,是人民当家作主的直接体现,符合社会主义民主的基本要求。

  

   但与此同时,密尔在《代议制政府》一书中也指出,“和其他政府形式一样,代议制政府的积极的缺陷和危险可以概括为两条:第一,议会中的普遍无知和无能,或者说得温和一点,智力条件不充分;第二,有受到和社会普遍福利不同的利益影响的危险。”[13]这两大危险在现实中的表现即:第一,作为一个发展中国家,我国人民代表的知识素养尚不够高,参政议政的能力还有待加强。例如十二届全国人大代表当中,具有大专以上文化程度的仅占82.76%[14],也就是说,仍有近两成的全国人大代表尚不具有大专学历。因此在涉及专业领域的决策过程中,人民代表往往也难以依据科学合理的标准对其作出评判,从而影响了决策的信度;第二,在我国的人民代表中,政府官员占到了相当一部分的比例,仍以十二届全国人大代表为例,党政领导干部代表1042名,占代表总数的34.88%,14也就是说,有三分之一左右的全国人大代表是政府官员,如此高比例的政府官员进入代议机构,就有可能增加“部门立法”、“本位主义”的风险,从而使权力机关的决策偏离了公共利益导向。

  

   贵阳市人大常委会的这项创新举措,通过开放普通市民旁听并听取旁听市民发言的方式,实现了民意的畅通表达。从整个创新举措的实施来看,地方人大的运行仍然依据《地方组织法》展开,但在具体实施过程中,增加了普通市民旁听以及发言的环节。《地方组织法》中有关列席会议的规定有四处,[15]虽然没有直接规定普通市民可以“列席会议”,但从整个立法精神来看,允许普通市民列席会议并发表意见,显然也是合乎法律精神的。《宪法》第二条也规定“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”允许普通市民旁听人大会议并发表意见,属于宪法所规定的管理国家事务的方式。可以说,贵阳市人大常委会的这个创新案例,是在符合相关法律精神的基础上,增进法律实施的公共利益的一项有益尝试。

  

   案例二:天津市南开区“超时默许新机制”[16]

  

2002年8月,天津市南开区开始试行“超时默认”行政审批机制,2003年1月正式实行(2004年2月份改称“超时默许”机制)。“超时默许”的主要内容是:行政审批部门对受理的事项,如果在规定时间内未作出准予或不予许可决定,又未经法定程序延长审批时限,逾期未办结的,将自动视为默认同意。“超时默许”机制的运行主要借助OA系统软件来完成,其流程为:行政受理、抄告相关、并联审批、限时办结、超时默许。(点击此处阅读下一页)


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