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史全增:警察武器使用的裁量问题研究

更新时间:2016-04-20 10:53:34
作者: 史全增  

   摘要:  当前,我国学界对警察武器使用裁量理论的研究存在着对“自由裁量”概念的误用,或认为武器使用可以“自由裁量”等问题。警察武器使用的裁量是警察基于对事实的认知,而在法律界限内作出合理的决定。同一般的裁量过程不同,警察武器使用过程中的裁量具有紧迫性、致命性、即时性、合法性和不可救济性等特点,通过深入分析这些特点,有助于对警察武器使用裁量的有效统制。在警察武器使用过程中,影响裁量的因素众多,应注意其不同的分类、特点及对武器使用裁量的独特影响。对是否可以使用武器“条件”的判明,应考量暴力犯罪行为是否满足紧迫性、重大危险性、可致命性和缺乏其他有效制止手段等条件。

   关键词:  警察武器使用 裁量 特性 影响因素

  

   学界对警察武器使用裁量理论的研究存在着两大问题:第一,概念翻译和使用的不合理,盲目地以“自由裁量”代替“裁量”这一概念,但是作者并不认同警察武器使用裁量是可以自由的、无限制的。在此情况下,使用“自由裁量”这一术语,在逻辑上是存在问题的。第二,认为警察武器使用属于自由裁量的范畴,即是否使用和如何使用武器应当完全由临战警察来自由裁断,法院和其他人无权对此进行干涉。如有学者认为:“使用武器的情形,往往危在旦夕,人民警察必须当机立断。所以,人民警察使用警械、武器是一种自由裁决权。”[1]这种关于自由裁量的说法不仅是对裁量理论的认识不到位,同时也会误导警察武器使用的实践。所以,应当从学理上厘清警察武器使用裁量的特殊性及其主要影响因素等问题,才能更好地界定警察武器使用的合法性与合理性。

  

一、警察武器使用裁量的“非自由性”分析

   对警察武器使用裁量理论的探讨,需要对裁量及其相关概念进行解读,特别是深入地剖析“自由裁量”这一术语,以展开相关问题的研究。

   (一)裁量及其相关概念分析

   裁量(discretion),在英文中是指慎重、酌情处理、辨别力的意思。杨建顺教授认为,行政裁量是指在行政过程中,行政主体根据法规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则,按照其自身的理解,针对一定的事项或事实而作出判断和处置的方式、方法或者形态。[2]但是,“裁量”概念在引入中国之后,由于对裁量理论缺乏深入的研究,导致有些学者没有根据不同的场合进行类型细化的处理,而是简单地使用“自由裁量”这一概念。如在威廉•韦德的汉译名著《行政法》中有这样的表述:“‘自由裁量’系指任何事情应当在当局自由裁量权范围内去行使,而不是按照个人观点行事,应当按照法律行事,而不是随心所欲。”[3]虽然译文中表述为“自由裁量”,但是结合上下文,并无可以随心所欲之意,而是受到了法律的严格限制,因此使用“自由裁量”这一术语在逻辑上并不合理。所以,需要探讨裁量与其相关概念的联系与区分。

   根据法律拘束程度不同,行政机关的行政行为可以分为裁量行为和羁束行为两类。其中,为了应对现实中不同的情况,从确保和促进实现公共利益的目的出发,法律常常赋予行政机关广泛的权力,行政机关需要根据自己政策的、行政的判断来行为,这种行政行为称之为“裁量行为”。如果法律不给予行政机关这种政策的、行政的判断余地的话,行政机关的行为必须严格受法律的约束,这种基于法律的羁束而进行的行为称为“羁束行为”。[4]但是,裁量行为和羁束行为之间的界限是很难以严格区分的。事实上,严格意义上的羁束行为极少,且裁量行为也并非是不受法律羁束的。因此,在“裁量行为”之下,可以进一步区分为羁束裁量(法规裁量)和自由裁量(便宜裁量)两类概念。自由裁量存在于那些立法机关缺乏对行政权进行事前统制,而法院又无力进行审查的某些专业技术领域。根据要件裁量说,将案件事实涵摄于法律概念时,需要经过复杂的推论。所以,立法机关与法院不得不承认行政机关在专业技术领域的“自由裁量”。笔者认为,有两类不同的自由裁量,其中一类是尚无法律规制的行政范畴,行政机关应根据法的基本原理,秉持专业理性的精神作出合理的行为;另一类是法律无力规制的范畴,有的是由法律明确授权行政机关进行自由裁断,有的是由法律通过概括条款授权行政机关进行处理。但是,即使是所谓的高度专业性事项,也并非完全不受法的统制。当没有明显的恣意或滥用权力的情形,法院不可介入该自由裁量领域,但在行政机关逾越裁量界限或滥用裁量权时,法院可依法予以撤销。羁束裁量则是指那些法律规制较为严密,司法可以对其进行合法性审查的领域。即使是在法律授权的范围内,行政机关对是否作出和如何作出也并非绝对地可以自由裁决,而必须严格遵循比例原则和公共利益的取向。

   裁量行为是行政机关根据法律的规定和案件事实,在法定范围内是否作出和如何作出决定的过程。而关于自由裁量和羁束裁量的区分,需要考量立法、行政和司法三权之间的制约平衡关系。可见,除非在那些完全由专家根据经验、技能而作出专门技术性裁断,并基本排除司法审查的事项应为自由裁量领域外,其他的事项大多属于羁束裁量的范畴。自由裁量只有在和羁束裁量相对使用时,才有其存在的合理性,泛泛而论的“自由裁量”是不可取的。并且,自由裁量同样受到公益原则的约束,自由与羁束之间仅是量上(或程度上)的相对性差异,而并无绝对自由之裁量。基于防止自由裁量流于恣意的目的,必须强调裁量的界限问题。[5]因此,除非特别所指外,应当以“裁量”这一术语取代“自由裁量”,而绝非将自由裁量的使用予以泛化。

   (二)警察武器使用裁量的非自由性

   警察武器使用过程中的裁量是否属于“自由裁量”呢?有学者认为:“警察通常以独立或小组形式分散执法而脱离上级的直接监管,执法活动中常常需要在自身知识和技能的基础上自主作出决定,因此往往更为主动、更为广泛地使用自由裁量权。”[6]该学者从此角度对“自由裁量”的强调有其合理之处,因为警察处在实战状态时,上级是无法进行实时监管的,警察必须自主作出决定。此种情况下,合理裁量的义务及其责任主要由临战警察来承担。[7]如《日本警察官执行职务法》第7条规定:“警察官为逮捕人犯或防止逃脱,或为防护自己或他人,或为压制妨害公务之抵抗,而有相当之理由可认为必要时,得于合理判断之必要限度内,因应事态使用武器。”但是,这种决定的作出绝非自由的,而是必须在法定的范围内,否则即为违法。在使用枪支后,还要遵循相应的报告与评估制度,来审查武器使用情况是否符合法律要求。

   警察武器使用的裁量是一个将事实代入法律规范的“涵摄”过程,由于法定要件的抽象性和不确定概念的存在,对于事实的存在情况,以及法律概念的解释都需要临战警察进行独立的解读。其中,对不确定性概念的解释,在有些情况下可以根据经验法则等客观性的判断基准来加以确定,如“强行冲越人民警察为履行职责设置的警戒线的”,这类情况无论是警察还是一般理性人都可以对之作出类似的判断,当然不可能自由裁量;在有些情况下则由于不确定概念用来规定流动性、可变性、要求预测未来及高度的政策判断的要件,如“经警告无效的”,“危及公民生命安全的”等,则应以行政机关的判断作为最终判断,只要没有逾越或滥用职权,则不服从于司法的统制。[8]因此,对于事实本身的判断由于受到一列因素的影响,具有高度的复杂性,在事实认定上存在着警察的判断余地。在认定事实的基础上,警察基于自身对法律的理解,从而作出合理的决定,则是效果裁量论的传统保留地。但是否使用武器和如何使用武器须受到法规范的严格羁束,警察应当作出合义务的裁量。随着社会的发展,法院也越来越多地介入到对行政机关裁量权行使的过程中来。

   过于强调“自由裁量”也是不利于武器的规范合理行使的。因为自由裁量在本意上是排除其他主体审查的,而武器使用由于涉及到剥夺生命的可能性,属于法律绝对保留的范畴,须由法律严格限制其适用条件,甚至在某些情况下裁量权收缩为零。警察对“自由裁量”之词的不适当理解,会促成在执法过程中的重大错误,如认为既然是自由裁量,那么自己可以不使用武器,或可以随意使用武器等,从而导致警察在武器使用上的消极或恣意,并给公共利益和公众的生命财产安全造成不可弥补的损失。所以,应确定警察武器使用的“裁量”概念及合理裁量理念,制定一系列的制度与规则,并防范“自由裁量”概念误用的泛化而带来的负面影响。

  

二、警察武器使用裁量的特性

   同一般的裁量过程不同,警察武器使用的裁量极具特殊性,兼具紧迫性、致命性、即时性、合法性和不可救济性等特点。而只有对警察武器使用裁量的特性进行深入分析,才能进一步地架构其他相关理论与制度,实现对警察武器使用裁量的有效统制。

   (一)紧迫性

   紧迫性(急迫性)是警察武器使用裁量的重要特点,它包含了两个基本要素,其一,警察所面临的暴力犯罪问题正在发生或即将发生,因此情形是非常的紧急;其二,警察需要立即采取措施乃至使用武器来制止或击毙犯罪嫌疑人。因此,在涉及武器使用的场合,由于暴力犯罪所产生的危险是如此的刻不容缓,警察只能立即使用武器才能避免危险的发生、防止危害的扩大或者控制违法犯罪嫌疑人。如《人民警察使用警械和武器条例》(以下简称之为《警械和武器条例》)第9条规定,人民警察判明有该条例所列举暴力犯罪行为的紧急情形之一的,经警告无效的可以使用武器。需要指出的是,使用武器前的警告(既包括鸣枪警告,也包括口头或其他形式的警告)是给当事人有一个立即停止其违法犯罪行为的机会,如果来不及警告或警告会造成更严重后果的,那么属于极端紧急的情况,可以直接使用武器。[9]

   (二)致命性

   “致命性”是警察武器使用的核心特点,也是决定警察武器使用裁量统制方式的关键特性。同一般的武力使用情况相比,武器使用属于致命武力的范畴,在法定的武器使用范围内,剥夺犯罪嫌疑人的生命是其应有的法定效果。也即是说,民警一旦决定使用武器,则既有可能限制犯罪嫌疑人继续实施违法犯罪行为的能力,也有可能剥夺犯罪嫌疑人的生命,而在这两者之间的任何一种结果,应当都是法律所允许的。根据《警械和武器使用条例》第11条的规定,在使用武器后,警察只有在确认犯罪分子确实停止了实施犯罪或失去了继续实施犯罪能力后,警察才应当立即停止使用武器,而只要认为还存在安全风险,则不应停止武器的使用。对警察武器使用裁量统制方式的建构,既要从致命性这一核心特点出发,同一般警察武力使用进行适度的区分;也要认识到警察武力使用本身的连续性问题,不得过于机械化地进行规制,避免出现武器使用裁量的僵化问题。

   (三)即时性

警察武器使用具有极强的即时性,由于实战情况是瞬息万变的,警察在紧急情况处置中,常常需要根据现场情况即时作出反应,因而来不及向上级请示甚至没有余暇进行更多的思考。如人质被劫持后,犯罪嫌疑人突然作出伤害乃至杀害人质的举动,这种情况下民警就需要立即对犯罪嫌疑人的意图和人质的人身安全情况,以及现场的综合情形进行判断,迅速作出是否对犯罪嫌疑人进行射击的决定,并应即刻实施该决定。因此,警察即时强制以紧急情况为权力发动前提,以单方性、破坏性及强制性为性质要件的执法方式。[10]即时强制与警察行政处罚不同,在警察对违法行为人进行行政处罚时,可以按照法定程序受理案件、调查取证、履行告知与听取程序(乃至举行听证会),(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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