返回上一页 文章阅读 登录

江平:改革开放和民事立法

更新时间:2016-04-14 16:45:29
作者: 江平 (进入专栏)  
就是这四个民法改革的组成部分已经完成。尤其是《合同法》和《物权法》,这是《民法典》的核心。而且在把合同法从原来的三个合同法变成统一的合同法这个起草过程中,国际统一私法协会编撰的《国际商事合同通则》起了很重要的作用。我们在合同法里面的一些合同规则,大部分都是从《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》里面提炼出来的。可在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》都完成了以后,《民法典》进入了暂时的停滞状态。原先民法典草案里有一个《人格权法》,但到具体讨论时我们在“到底做不做人格权法”这个问题上发生了严重的争执。民法学界里有两大派,一是以梁慧星教授为代表的人格权法独立成编否定说,二是以王利明教授为代表的独立成编肯定说。我个人支持人格权法的独立成编,现在人格权的内容很充分,商事人格权的内容也很复杂,那为什么不能够单独制定一个法?但是现在有争论,法工委民法室就决定不下,只能搁置。

  

现在公开决定恢复民法典,但太保守没有新意

   第四个时期是2014年到现在,这段时期叫做“公开决定恢复《民法典》起草”。我们党的文件里正式提出起草《民法典》,这是过去从来没有过的。而且还明确了分两个步骤:第一步,先搞民法总则;第二步,把所有已通过的各章合并成为一部《民法典》。就第一步的情况来看,现在的问题不算太大,虽然还有争论,但是只要有一个点,真正能够开展决策的人就能够很快把它决定,但是这个决策很不容易。有人可能看到了现在法工委拿出来的征求意见稿,这个征求意见稿已经综合了我们专家现在的意见,但是现在看起来还是太保守,新意不太大,突破也不太大。如果还是按照这样一个保守的方式,那即使通过了也不太乐观。

   民法典应该体现十大商事基本原则

   对于现今的民事立法,里面涉及了两个问题:一是民法和商法的关系,二是主体的问题。首先是民法和商法的关系,历来我们都只强调民事立法,不太注重商事立法,而中国又没有民商分立的情况,都是民商合一的制度。所以从这个角度来看,不把民商法包含在民法典里面不符合时代的潮流。那如何在民法典中体现商事基本原则?其实这些问题包含两个方面:一是哪些是商事基本法规,二是以什么形式,我觉得应该有以下几点:

   第一个就是企业法定主义。企业法定主义是商法里面很重要的原则,也可以叫商事主体的法定主义。商事规则到底是以商事的名义把它贯穿始终,还是以企业的形式把它贯穿始终,这也是一个争议。商事活动就是以企业为中心,但是以企业为中心又不能严格表达企业商事的一些规则。民法里面有两个法定主义:物权法定主义和企业法定主义。西方国家很多企业都有固定的名称和简写的字母,像美国“GP”是普通合伙,“LP”是有限合伙,日本也有株式会社之类。我们国家如果要想成立这样一种企业的形态,要是没有法律,工商部门肯定不会登记,所以企业法定主义应该是我们民事法律里面的一个重要准则。

   第二个就是企业法人的主体资格和营业资格。这个肯定是和民事主体不太一样,民事主体只有一个资格,但是商事主体有双重资格,既要有他的主体资格,又要有营业资格。主体资格和营业资格显然不一样,营业资格是你有营业许可,能够从事营业的范围。这两个你要取得,要有不同的程序,虽然范围上现在放松了,但是也有一些营业是专属的,得限制一定的从事人员才有这个资格。比如没有从事银行金融的许可,随便从事银行、保险等工作就是非法的,所以这一条也应该有一个明确的界定。

   第三个就是商事行为的报酬请求权。这是商事行为和民事行为的一个重要区别点,《民法通则》原来写的是以等价有偿为原则,但很多民事行为是无偿的。除了从事商事是有偿的以外,赠与、民间借贷、保管等等都是无偿的。另外,双方交换物品时其中一方给另一方一个不完全等价的物品,并不见得都是违法的、不符合民事交往习惯的。但是有一条可以肯定,世界上任何国家的商事行为都被推进为“有偿”,比如有一个买卖的欠款晚付了一个月,这在任何国家都会推进为“必须支付利息”,而且按照银行的利息来支付。民事的借贷关系没有写利息就推进为无偿,商事合同没有写利息就推进为有偿,这符合惯例,也可以免除现在有些民营企业家的所谓贿赂行为等等。比如判断一个民营企业家拿到的报酬是否合法,他说这是他和哥哥合伙的收入,那分红就有报酬,所以不能够把他应得的报酬看作受贿,这有一个重大的区别。所以,这是区别民事和商事的一个标准,也是区别民事和刑事的一个重要标准。

   第四个是商事登记的效力。目前还没有一个法律可以非常明确的规定商事登记的效力,现有的解释称登记效力起到对外公示作用,但登记的方式和效力的面非常广,对于不知道有工商登记的人来说,对外公示根本起不了作用。商法很重要的一个特点是商法行政权利比较大,即在商事关系里行政控制的手段多。因为商事关系里不仅涉及权利的关系,还有秩序。如果商事秩序都没有,商事交易安全都不能保证,商事活动都没有正统的规矩,那就乱了,所以国际上特别注意商事活动的安全和秩序。我们曾说证券法是商法的一个领域,但台湾把证券法放在了行政法里,因为在证券交易过程中,内线交易、操纵、内幕人等等都由行政部门严格控制。有一位老教授曾说:“十九世纪的商法就是二十世纪的经济法。”因为十九世纪的商法很自由,那时市场完全按照古典自由经济的理论运行,国家不太干预,而二十世纪的商法变成了有国家干预的市场经济,加进了凯恩斯主义。所以从这个意义上来说,十九世纪的商法就相当于二十世纪的经济法。

   第五个是商事人格权。商事人格权最大的特点就是商号可以转让,国外的商号可以脱离企业来转让,而我国现在规定商号必须随同企业一起转移。与之相反的是,民事人格权则不可能转让,因为民事人格权是严格的属于人身,与商事人格权是两个概念。

   第六个是营业转让。现在民法只有债权转让、债务转让、债权债务的整体转让,但是商事里面还有营业转让。营业转让等于说连同房屋的债权、物权、知识产权甚至客户名单等等都一起转让,现在商法里面还没有这一条规定。

   第七个是竞业禁止的规定。《公司法》只规定公司的高级管理人员、董事、兼职经理适用竞业禁止,没有对商号整体转让人的竞业禁止规定,但这类人在一定期限内也必须遵守竞业禁止的规定,这很重要。

   第八个是商业账户的法律规定。这是商法极其重要的一方面,作为一个正式经营的企业法人存在,其商业账户可以作为合法纳税的依据。企业和商业摊贩的不同点之一就在于有没有商业账户。

   第九个是经理的权限。经理权不是代理人的权限,不能混为一谈。如果能够把经理人作为一个独立的阶层,他的地位确定也是很重要的。

   第十个是代理商。现有法律规定的代理商是大陆法里的代理商,而大陆法系只把代理划分为直接代理和间接代理。直接代理是以被代理的名义定制合同,间接代理是以自己的名义定制合同。但英美法系里面的代理商更加多样化,尤其在贸易活动特别是在对外贸易活动中,各国都有各种各样的代理商,简单的划分已经不能够满足需要了,为此《合同法》专门加了402条和403条。

   “国家所有”是实现民法典的一大难题

   第二个问题是主体的问题。我们的立法工作现在面临的一个问题是究竟是二主体,还是三主体,还是四主体,甚至五主体?二主体就是《民法通则》讲的自然人和法人,三主体就是其他社会组织。《民法通则》通过了以后,《合同法》、《著作权法》等法律都规定了三主体,《合同法》规定了自然人、法人和其他经济组织。而且这个第三主体也不局限于合伙人和银行的分支机构,所以在这个问题上需要明确民事主体的标准:究竟是强调是否具有独立意志还是强调能否承担独立责任。如果我们只强调意志主体,那分支机构也可以表达自己的意志。如果要讲责任主体,那分支机构显然不能承担责任,最后要由总行来承担,合伙人也是这样。所以从这方面看,民事主体标准需要明确。梁慧星起草的《民法典》就是三主体,已经跟进时代了,但我们现在的征求意见稿还是二主体。我们不能一方面写了二主体,而实践上有大量的三主体签订合同,这是自相矛盾的。

   四主体学说就是强调国家是不是主体。通常国外都将国家作为特殊主体,而特殊主体又要求必须有一个代表。龙卫球制定的民法典草案讲了国家是主体,国库代表国家,但国库只能在国家发行债券等时候才被称为国库。现在国家有土地所有权,还能说国库代表国家,可现在是各级国土资源部门代表国家。另外,《民法典》起草的困难不在第一阶段,在第二阶段。第一阶段写《民法总则》还比较容易,到了第二阶段要把民法各章统一成为一个科学编纂的、有体系的法典,很重要的一个原则就是内部不能有矛盾。而现在最担心的就是《民法总则》和《物权法》的矛盾。《民法总则》规定法人和自然人是主体,而《物权法》规定国家、集体和私人是主体,如何将它们协调起来是个问题。现在《物权法》的三主体中,国家已经不是一般的特殊主体了,全国绝大多数土地都是国家的。国有土地是宪法里非常重要的一个组成部分,那怎么写“国家所有”?国家算是一个特殊主体,还是一般主体?总不能说国土资源部代表国家,那就把它看成法人了。所以“国家所有”在《民法典》里该怎么体现是一个很大的问题。

   如果说还可能有第五主体,那就是《物权法》中的集体所有问题。《物权法》中集体所有只指土地集体所有,不指企业集体所有。企业的集体所有已经明确是法人所有,但土地集体所有无法归纳为法人所有。现在没有合作社、公社,集体组织无法体现,因此如何将宪法里的土地集体所有和民法中的集体所有协调起来,是个非常伤脑筋的问题。我现在也没想好怎么把集体纳入到二主体或三主体中,所以这个问题仍待下一步解决。《民法典》终究是要分两步走,但这第二步的问题要在第一步时就考虑。总则中要表明:如果国家是集体的,是土地的所有者,那么国家在民事活动中算不算主体?如果这第一步不为第二步预留空间,那到时候可能会限于被动。


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/98737.html
收藏