【摘   要】在强调市场在资源配置中发挥决定性作用、保障社会自治和个人权利的时代背景下，对当代中国既有的法律意识形态进行重构成为历史必然。通过梳理国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观和思考方式，从中提炼出关于秩序正统性的若干种最基本的理论主张：自然法和社会契约、文化传统或民族精神、社群主义性质的公共哲学以及科学的历史唯物论，并从不同的视角进行解读。可以发现，现代法治精神存在内在矛盾，必须以个人主义与社群主义、合理性与共同性、权利与功利之间的价值对立为基本分析框架。如果要扬弃这一系列深刻的矛盾，摆脱法律形式性思维的两难困境，就不得不承认原理竞合、为不同诉求或政策导向之间的比赛提供充分的沟通机会和选择空间。某种具有政府、市场、社会三元结构的公共哲学观应该成为未来中国的法律意识形态，公正程序则构成整合的制度基础。

　　 【关键词】价值三分法  法律意识形态  程序竞技场   解释性转换

一、引言

　　 通常而言，意识形态是具有特定政治色彩的概念，限于阶级、特别是统治阶级的信念体系。结合改革开放以来中国社会发生沧桑巨变的事实以及中国共产党十八届四中全会决定关于“规范和制约公权力”、“提高司法公信力”等重大命题，本文认为：包括阶级在内的所有集团、组织用以支持自己的各种诉求的价值观、政治设想乃至与实用目的结合在一起的科学认识论范式都可以称之为意识形态，其覆盖的范围可以延伸到法律职业共同体精神以及法律教义学的原则。

　　 基于上述认识，所谓法律意识形态是指由具有一贯性和逻辑性的表达、认识以及主张所构成，并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系。一般而言，法律意识形态可以使人们更加合理地认识法律体系与社会环境以及两者之间的互动关系，并通过信念和愿望来激活法律运行的机制，就具体问题的解决提出妥当的政策和行动纲领。为了和平而有效地解决不同利益集团之间的冲突，法律意识形态应当相对独立于特定的利益集团本身，采取让相关各方都能理解和认可的普遍性话语来重新定义利益问题，并为不同的利益诉求和原理提供表达、竞争、论证、说服、达成共识的机会。

　　 中国共产党十八届三中全会关于全面深化改革的决定，提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的整体目标和让市场在资源配置中发挥决定性作用的方针，并把以限制公权力为主旨的法治秩序建构作为现阶段的主要任务。 [1]四中全会决定进一步把法治提升到“依宪执政”的新高度，强调 “宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法”、法律法规应该根据宪法精神“全面反映客观规律和人民意愿”等命题，试图以宪法为核心凝聚制度顶层设计的共识。在这里，意志的共同性、合理性、社会最大公约数以及通过沟通达成合意的公正程序实际上被视为法治的基本价值取向，国家制度不再被简单地理解为统治阶级镇压被统治阶级的暴力机器。由此可见，对我国既有法律意识形态进行反思和重构的条件正在臻于成熟。

　　 当前在中国考虑法律意识形态的创新，重要的前提条件之一是三十余年经济体制改革导致市场在资源配置中的决定性作用。但这并不意味着我们只需简单地接受帕舒卡尼斯立足于商品经济而提出的关于法律的交换构想以及相应的观念体系。 [2]法学研究决不能被经济决定论一叶障目，把对公共秩序的认识局限在商品关系的整体结构里，而必须把市场的非市场性基础（例如行政执行力、公正程序、民主问责机制）、决定交易成本的治理结构和组织规范、司法规范以及政治的、政策的判断等也纳入视野之中，具有更博大、更丰富的内容。不言而喻，市场机制的固有属性要求个人在投资和交易活动享有充分的自由决定权并相应地自负其责，同时也要求有利于公平竞争的制度安排。表现在整个社会的价值体系层面，就是实质性问题的讨论必然要以“个人自由”与“共同福利”、或者“市场竞争”与“政府规制”、或者“自由主义”与“社群主义”之间的辩证关系为基本分析框架。表现在法律思维层面，就是司法过程必然要以“权利原则”与“功利政策”、或者“意思自治”与“组织驱动”的区分为推理和判断的立足点。由此可见，市场化在个人与社会、国家之间的关系中引起了深刻变化，形成了主要在权利论、道德论、社会福利论之间进行互相碰撞和反复组合的局面。

　　 十八届三中全会提出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化，这构成法律意识形态创新的另一个重要的前提条件。不言而喻，对于国家治理，始终会存在完全不同的理解。不同的国家观，可以决定不同的主体意识、集体归宿感以及政治秩序，也可以塑造不同的法律意识形态。但是，现代化运动使基于不同意识形态的国家治理工程项目向关于形式性与实质性、合理性与非理性的两根分析轴和四种类型上收敛。德国社会理论家马克斯•韦伯曾提出的著名发展图式将其定位。[3]这一种分析框架为各种各样的政治项目在一个可比较、可沟通、可普遍化的“现代性”的法律意识形态之下并存、共处、竞争、互补以及重新组合提供了话语的选择空间，或者说为寻求社会最大公约数提供了必要的思想场域。

　　 本文旨在思想层面重点考察、梳理、分析以及论述自由而公平的市场竞争和国家治理的现代化与中国特色社会主义法治体系之间的关系，为制度创新的顶层设计提供一个认识论的框架。其中与形式理性以及公正程序原则相关的基本内容，特别是法律程序在保障人权、加强执政合法性和正当性方面的功能，笔者已经在二十多年前做了比较全面而深入的阐述， [4]相关的主张仍然具有理论上和实践上的意义。这里只聚焦于法律规范体系中的实质性价值问题，特别是个人主义（自由主义）与利他主义（社会主义）之间矛盾的扬弃，并试图通过重新认识政治体制现代化的多样性、复杂性、混合性以及规范秩序的正统化机制，找出一把能使法律意识形态僵局发生转圜的钥匙。

　　 现代思想和制度，现代法治精神，都充分体现了人类理性能力，也展现了推动历史进步的伟大力量。但是，与此同时我们也不得不注意人类理性能力的局限，不得不指出在“现代性”的深层隐藏着的悖论。自由、平等、民主参加、权利诉求等重要的现代价值，也都存在如何保持适当的“度”和平衡感的问题，如果没有规范的制约和协调，就会加剧社会的内在紧张和人与人之间的不信任，使得不同阶级和阶层之间利害关系的相互调整变得十分困难，最终导致相对主义和无序的事态。要防止或者解决上述问题，维护社会的稳定和整合，不得不向传统的伦理秩序、固有习俗、团结性等求助，但这又很容易导致文化保守主义的抬头，影响制度改革的进程。

　　 为了摆脱现代性悖论，并在历史进步与社会整合之间保持适当的平衡，需要对那些以非理性、权威性为特征的既有的价值、规范以及意识形态进行解释性转换，以便与现代化理论和制度相洽。与此同时，还必须认真分析和比较那些贯穿于不同国家观、不同政策论之中的基本原理，根据国家治理体系和治理能力现代化的复杂需要进行甄别、选择以及重新组合。这就决定了今后的法律意识形态应促进不同利益诉求及其正当化论证的技术性竞争，从而摒弃决定论和本质主义的思维定式，通过交锋和沟通而形成共识的公正程序原则也就具有特别重要的意义。

二、法律意识形态的谱系分析

　　 西欧式现代市场经济体制以及法治秩序的基石是自由竞争（经济理论）、自我负责（道德规范）以及自然权利（政治思想），概括而言，就是以自然法和自然正义为旗号的个人自由主义意识形态。但是，这样的意识形态从一开始就包含着深刻的内在矛盾。揭示个人自由主义的内在矛盾是批判法学最广为人知的主张，哈佛大学法学院的邓肯•肯尼迪教授曾经做过如下精辟阐述：

　　 个人自由的目标，其实现既不得不依赖社群的强制性行为，同时又与之相悖。我们作为个人立足，他者是不可或缺的……所有的他者决定了我们的存在形态，在保护我们的同时也让我们陷入消亡的危机，并且强迫我们不适当地趋同化……正是无数服从和各种自暴自弃，构成了在社会中享有少量自由的代价。[5]

　　 这种内在矛盾主要表现为个人主义与利他主义、形式正义与实质正义、权利本位与政策本位之间的区别、对立乃至冲突。为了防止意识形态的内在矛盾影响规则适用的客观性、中立性以及由此而来的可预测性，现代法理学（例如哈特的分析实证学说）采取了把客观事实与主观价值分开来的二元方法论，并强调法律思维的形式性，即法官严格地甚至机械地适用规则。但是，由于社会现实的复杂多样，即便严格适用规则也有可能得出违背立法意图的结果，因为立法是博弈和妥协的结果，建立在微妙而脆弱的平衡关系之上。何况立法者并不能充分预见未来的事态，对于预料之外的事实机械地适用规则很可能使事态进一步远离预测，最后形成法律与社会之间的“累积式乖离”[6]。这就是现代法制的形式性悖论。面对这种形式性上的两难困境，法学理论需要找出可以调和两项对立的中介，加强法律体系的整合性。

　　 众所周知，西欧法制现代化过程中，自然法作为秩序的价值内核，发挥了对实际存在的具体的国家法律进行反思、改进、矫正以及合理化的作用。然而对自然法的概念内容始终存在不同的理解，自然法理论也在不断变迁。中世纪的自然法曾经被理解为上帝的意志和神圣理性的安排。[7]后来，随着世俗合理主义的抬头，胡果•格劳秀斯等人开始在上帝之外寻找凡人的自然权根据，把对身体和生命的自卫以及禁止任意侵犯他人身体、生命以及财产的行为当做判断正义与否的两条公理。 [8]到了科学理性进一步发达的阶段，“自然的法则”逐步成为自然法的概念内涵。无论如何，在康德看来，自然法都是“绝对命令”。统治者以及普通民众都必须遵循这样的根本规范，以实现德性。 [9]正确地把握这种历史演变，有利于解读现代法治秩序的深层密码，有利于制度设计方案的比较研究，当然也可以为破解中国全面深化改革的几何难题勾勒出一条思想的辅助线。

　　 （一）正统化机制的理性设计

　　 回溯西方社会结构变迁的历史可以发现，当时欧洲面临的最大政治课题是，把个人从中世纪的身份关系中解放出来，在自由和平等的基础上构成市民社会，以满足资本主义市场经济体制对生产要素流动化的需求；同时打破旧的国家体制，重新设计和建构一种能够防止政府以权力干预市场交易、侵犯个人自由的崭新秩序。为了解决这个基本课题，启蒙思想家们重新诠释既有的自然法思想，创立了不同类型的社会契约论或者契约国家论，在天赋人权、自由选择、个体合意、群体共识以及社会承认的逻辑链条中不断寻找能够限制政府权力同时也能够使之合法化、正当化的价值根据。显然，他们感觉到现代国家需要根据理性重新再造一种基于社会承认的正统化机制。换言之，需要对规范秩序进行从零开始的理性设计。

　　 1．基于全面信托契约的无限政府构想

　　 在近代西方宪政的发祥地、十七世纪的英国，首先是托马斯•霍布斯把“自由的个人”作为出发点，探索政治体制改革的途径。他在《利维坦》这本经典著作中，试图从获得和平与安全保障的方式来论证国家享有广泛权威的合理性。

霍布斯眼中的自然状态是弱肉强食的丛林，是所有人对所有人的战争，是互相猜忌的不安感。为了避免死亡的危险、寻求幸福的生活，人们不得不在必要的范围内缔结契约，对等地放弃各自的自然权。他这样写道： (点击此处阅读下一页)