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黄文艺:论中国法律发展研究的两大范式

更新时间:2006-06-05 23:40:09
作者: 黄文艺  

  ”(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。)本土化论者反对理性的建构与规划,而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为,在农村经济改革中出现的许多制度创新,并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如,以家庭为基本生产单位的经营形式,多种经营的生产方式,满足农村商业需求的集市贸易,以家庭联系为纽带的合作方式,土地制度中的承包和转包,以及多种形式的民间互助和民间借贷等,都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式,如家户经营等,并不是对旧事物的简单复归,而已经是具有时代意义的创新。(注:梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载《乡土社会的秩序、公正与权威》(王铭铭、王斯福主编),中国政法大学出版社1997年版,第451页。)   

  

  六、法律的知识论:普适性知识——地方性知识 

  

  如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析,法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识,仅仅是一种地方性知识,还是同时也是普适性知识,这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性,而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 

  现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性,但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同,并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性,这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区,但具有人之为人的诸多共同属性与特质,同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样,不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性,可以相互吸取和移植。特别是在当今社会,随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧,各个国家和地区之间的联系已经相当密切,很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下,世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(注:参见李双元等:《法律趋同化问题之研究》,载《武汉大学学报》(哲社版)1994年第3期。 )从普适性知识论出发,现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展,可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 

  针对现代化范式的观点,本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”,不仅仅是一个空间概念,而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说,法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合,基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的,表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样,从认识上说,只有从地方化的语境或文化背景中,我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说,不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发,把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理,把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚,后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。   

  

  七、法律发展的主体:政府推进论——民众主导论 

  

  在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下,代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发,强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发,强调民众在法律发展进程中的主导作用。 

  现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程,主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为,从世界历史进程看,有两种类型的法制现代化,一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化,另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(注:参见蒋立山:《中国法制现代化建设的特征分析》,载《中外法学》1995年第4期。 )中国属于后一种类型。诚然,不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础;但是,仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统,是那些原先不发达的国家(尤其在东方)迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国,社会经济发展很不平衡,法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(注:参见公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期。 )根据现代化论者的分析,政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面:一是观念启蒙作用,即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作,通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念,增强全社会的法制观念,更新全民族的法律意识;二是总体设计作用,即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计,自上而下地领导和推动法制现代化运动;三是法制创新作用,即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度,创设一个现代化的、完善的法律体系,实现法律制度的完全创新;四是实施保障作用,即通过改革行政与司法体制,加强法制队伍建设等措施,保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(注:参见蒋立山:《中国法制现代化建设特征分析》,《中外法学》1995年第4期;《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》, 《中外法学》1995年第6期;《中国法制改革和法治化过程研究》, 《中外法学》1997年第6期;《中国法治道路问题讨论》(上、下), 《中外法学》1998年第3、4期。)本土化论者对政府推进论提出批评,指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式,是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但法治不可能依靠国家创造出来,也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的,人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识,也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识,也不论他们可能是怎样地不讲私利,他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识,而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法,推进现代化,可能会以另外一种方式强化国家权力,使法律成为国家权力的工具,而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 

  本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度,并不是人们设计的结果,而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业,必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生,因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用,也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力,不可高歌平等的同时又把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。)从实践来看,在过去的20年里,中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的,那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反,一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功,一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。    

  

  八、法律发展的资源:外来资源论——本土资源论 

  

  任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的,而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样,本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上,现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用,但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源,即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源,即强调利用本土正式的或非正式的制度。 

  现代化论者从功能主义的逻辑出发,认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上,因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发,现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度,充分利用外来资源,解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼,而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造,或来源于他国经验的摹仿,而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(注:王涌:《社会法学与当代中国法的理念与实践》,《中外法学》1996年第1期。 )走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度,因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念(自由、平等、权利神圣)三大要素,它们是由西方民族率先确立的,是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以,后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果,法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(注:见郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,《法学》1993年第9期。) 

  现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先,法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本规律,如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的,资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(注:参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第211、212页;另见刘少荣、操敬德:《市场经济法制建设与法律移植之思考》,《法商研究》1995年第2期。)“凡是现代法律中已有的,反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度,各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果,都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶,自搞一套,人为地设置藩篱和障碍。”(注:王家福:《社会主义市场经济法律制度建设问题》,载《中共中央法制讲座汇编》,法律出版社1998年版,第69—70页。)其次,法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来,现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中,法律移植不仅发生在同一法律集团(无论指法的历史类型还是法系)内部,而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如,所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”(注:孙国华主编:《法理学教程》, 中国人民大学出版社1994年版,第122页。)其三, 法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,(点击此处阅读下一页)


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