返回上一页 文章阅读 登录

何荣功:社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

更新时间:2016-03-01 20:49:13
作者: 何荣功  
“此类行为通过公安行政部门的治理,是完全可以得到有效控制的,然而,行政机关一方面因法律依据不足,另一方面因这种管理不具有收益性质而不愿进行管理,于是……干脆来个犯罪化……没有充分动用行政管理手段就将此种行为纳入刑法,则违背了刑法不得作为‘最先保障法’的原则,并且也因此使本罪成为‘立法者的法’而不是民众的法。”(41)

   2.司法表现

   第一,司法解释扩张刑法范围,将刑法防线进一步提前。如骗取贷款罪,根据《刑法》规定,行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,都构成本罪。如前指出,立法并没有将其规定为结果犯,这就为本罪的实践扩张留下可乘之机。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定,行为涉嫌下列情形之一,应予立案追诉:“(一)以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的……(三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款的。”很明显,司法解释已将本罪的处罚范围扩张至行为犯。试想,即便骗贷数额达到一百万以上,或者多次实施“骗贷”行为,若所贷银行款项及利息都如期偿还,在没有给银行造成直接经济损失的情况下,恐怕在民事责任方面都难以认为存在问题,怎么会认为需要刑法追诉呢?

   第二,法定犯的判定过分依附行政认定,刑法适用出现了“行政化倾向”。根据《刑法》规定,法定犯的成立,行为需以违反特定经济、行政法律法规为前提。对于是否存在该前提行为,司法实践中普遍的做法是:首先寻求特定主管部门的行政认定意见,如相关行政主管部门给予肯定结论或对行为作出行政处罚,涉案行为数量较大或具有其他严重情节的,司法机关往往以犯罪论处。如对于高利贷行为能否认定为犯罪,司法机关往往先征求银行等金融主管部门的意见,或者先看看金融主管机关是否已对行为作出了行政违法的处理与认定。在现实社会,法定犯认定由于需要具有特定领域的专业知识支持,人民法院有时难以胜任。所以,相关行政主管部门给予必要的答复意见,对案件的慎重处理是完全必要的,而且也有助于维持国家法制统一。但必须注意的是:虽然刑法与行政法同处“公法之家”,但两者的法属性、价值取向、归责原则存在重大差异,法定犯的判定如果过分依附行政认定将会导致刑法对行政法的依附,形成“刑法行政化取向”,刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险。而且,实践中亦不排除行政主管部门的答复意见或责任认定,可能具有保护特殊部门利益的色彩,过分强调以行政部门的答复意见和行政认定为判定犯罪的依据,很可能导致国家动用刑法保护垄断或特定部门利益的严重后果。该问题在我国司法实践中并非个案,值得重视!

   第三,司法机关不适当扩张兜底条款范围,导致刑法范围扩张。兜底条款的性质决定了司法实务应当对其采取限制解释立场。比如,关于以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”的范围,应严格限制在与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,绝不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。(42)但实际情况是:不少司法机关对本罪的掌握过于随意,特别是当案件出现严重后果或恶劣社会影响时,司法机关往往不顾本罪“危险方法”的性质和本罪的特点,将一些本不属于本罪的情形认定为本罪,使得以危险方法危害公共安全罪呈现“口袋罪”的特征。(43)较本罪有过之而无不及的是非法经营罪,自设立以来,司法不断扩大“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的外延,行为类型除涵盖外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域外,实务中有的将“违法建设中的经营行为”、(44)“销售假冒伟哥的行为”(45)也纳入本罪。本罪现已堕落成为笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”,(46)处罚范围与市场经济提倡的经济自由存在明显矛盾。

   第四,司法机关将社会转型时期的“灰色行为”纳入刑法范围,难以符合犯罪的本质。当前比较受社会关注的是有些司法机关将民间金融行为(如高利贷、集资等行为)视为“灰色经济”,纳入刑法范围,大量以非法经营罪、变相吸收公众存款罪论处。包括民间高利贷、集资在内的民间金融行为在我国当前经济生活中的效用是正负兼具的,实践证明其对于解决国家正规金融制度不足,为小微企业提供畅通融资渠道,整体提升金融服务水平,促进区域经济发展等方面都起到了积极作用。经济学家陈志武指出:“如果能开放民间金融并发展各类小额金融品种,不仅能让各地像浙江那样调动好自有的资源,而且能够为更广泛的老百姓家庭提供更好的致富机会。”(47)实践将该类行为入罪的做法,只是窥其效用之一端,并不符合社会经济实际情况,已激起了社会对刑法适用的抵触情绪,该问题在“孙大午案”、“吴英案”中都有明显体现。

   第五,司法机关滥用刑事手段插手经济纠纷,导致刑法的过度化。司法机关插手经济纠纷,是个老问题。近年,随着司法体制改革和中央三令五申地强调,该问题在实践中得到一定程度改观,但仍难以让人满意,尤其是在经济社会发展相对落后地区,该问题仍有一定的普遍性。个中原因,有的是因为办案机关出于经济利益的驱动,有的是办案人员业务水平所致,有的是因为腐败引起,有的与司法机关对国家刑事政策错误理解相关。比如,有的地方司法机关漫无边际把握刑法中“伪劣产品”的范围,甚至把质量不符合合同约定的办公用品解释为“不合格产品”,认定为生产、销售伪劣产品罪,远远偏离了本罪的立法本意。有的地方司法机关不慎重把握合同纠纷与合同诈骗的界限,导致合同诈骗罪的司法滥用,严重误伤了正常的民事经济活动。

   (二)社会治理“过度刑法化”的风险与价值批判

   刑法不只是规定犯罪构成要素条文的组合,也是一个具有特定价值判断,特别是人权价值、法治国家原则及民主原则所组成的整体。从刑法对犯罪范围的设定,可以窥见国家在社会治理中奉行的价值决定。刑法过度反映的是国家对刑法价值理解的偏离,这将导致社会治理面临巨大的风险。对于刑法过度的危害,西方学者指出,一方面,刑法过度所呈现的罪刑扩张意味着国家刑罚权的不适当膨胀,必然相应导致公民权利的限制与压缩,形成对公民行动自由的妨碍;另一方面,刑法作为社会控制高度专业化手段,只有在针对特定目的时才有效用,超越目的之外的不适当使用将是无效的,而且会导致更大危害。(48)这些问题在我国亦同样存在。

   第一,刑法过度化将改变国家权力与公民权利的结构。公民的基本权利和自由乃一种“先验”的存在,应受到国家所有法律秩序之维护,(49)这是法治国的基本命题。现代社会,没有不受限制的权利和自由,只是对公民权利和自由的限制须有正当理由。任何社会,国家刑罚权和公民权利的量都不可能是无限的,两者的关系犹如“蛋糕”之两半。法治社会两者关系的理想状态是:刑罚权与公民自由应处于平衡状态,两者能够合理、平等分得各自份额“蛋糕”。国家刑罚权一旦扩张,意味着国家分得“蛋糕”份额会相应扩大,在“蛋糕”总量不变情况下,公民的“蛋糕”份额就不得不减少。刑法过度化引起的是国家刑罚权的膨胀,必然形成对公民权利和自由的压缩。

   第二,刑法过度化将导致国家司法资源的不合理配置。经济学家萨缪尔森曾指出,“稀缺这一事实存在于经济学的核心之中。没有一个社会达到了一种无限供给的乌托邦。物品是有限的,而需求则似乎是无限的”。(50)司法资源紧缺亦是我国当前和今后一个相当长时期的基本社会现实。通过绝对增加国家对司法资源的投入,当然不失为问题解决之道,但在社会资源整体供给无法绝对满足社会需求的情况下,通过优化既有资源配置,实现效益最优化,无疑是问题解决更为可行有效的办法。任何社会,社会纠纷整体上呈现的都是“金字塔”结构。作为社会纠纷极端形态的犯罪虽然高居“金字塔”体系顶端,但其往往发源、形成于处在“塔基”的民事经济纠纷或一般违法行为。正是基于此,科学的反犯罪之策是国家应尽可能将有限的司法资源“下沉”用于解决和应对处于社会纠纷“金字塔”体系底端的普通社会纠纷和细小违法行为,消除犯罪生成的土壤,达到对犯罪治理“事半功倍”之效。刑法一旦过度化,将人为地扩大处于“金字塔”顶端的犯罪圈范围,国家将相应增加对犯罪治理的资源投入。在特定时期国家司法资源总量投入既定的情况下,如果过多投入司法资源对犯罪治理,相应地就必然造成司法资源对“前犯罪阶段行为”(一般社会纠纷和细小违法行为)投入的消减,严重情况下甚至可能会形成“倒金字塔”式的犯罪治理机制。这种机制由于与犯罪生成机理相违背,自然不可能达成国家对犯罪治理效果的“帕累托最优状态”。

   第三,刑法过度化将削弱刑法的公众认同。常言道:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。现代社会,刑法的权威不仅源于国家的强制力,更来自于国民对刑法的公众认同。(51)刑罚是和平时期国家对公民基本权利与自由限制的最高形式,其适用最能彰显国家的权力与权威,也最容易挫败公民的自由,必须强调其德性。刑法的过度化使国家对公民权利的剥夺与限制失去了正当化理由,必然引起民众质疑。以我国刑法立法为例,过去刑法颁布几乎总是能够得到社会的一致好评,但近年刑法修改却引起了越来越多学者的质疑甚至批评的声音,个中反映的就是国民对刑法认同感的减弱。

   第四,刑法过度化将阻碍经济社会的创新。在压制型的社会秩序下,公民满身缠绕束缚,创新只是理想者的奢望。经济社会的创新需要自由的社会环境,只有自由,每个人才可以做自己擅长之事,在分工中发挥自己的优势。刑法过度化引起的对公民自由空间的排挤,将对公民创新造成阻碍。该问题特别反映在经济领域,市场经济的本质在于鼓励经济自由和经济的改革与创新,若刑法过分强调对既有经济秩序的保护,经济创新行为动辄得咎,必然造成对市场主体创新动力的挫败,形成对经济社会发展源动力的扼杀。在这个意义上,我国《刑法》第三章破坏社会市场经济秩序罪中那些明显染有“半统治、半市场”色彩的罪名如非法经营罪、骗取贷款罪、非法吸收公款存款罪的处罚范围到了该反思的时刻了!

   四、社会治理“过度刑法化”形成机理的解读

   任何疾病的产生,都不可能是无缘无故的,“过度刑法化”作为社会治理中的病态现象,其中纠缠着历史和现实诸多因素。在现实方面,社会转型期引起的严峻社会治安形势,使得国家面临巨大压力,而动用刑法解决这些问题,往往有立竿见影之效果。该效果恰好迎合了当前整个社会流行的“绩效”考核体制,该体制反过来又推动助长了刑法适用,促成了两者间的“恶性”互动。这里笔者尝试从刑事政策、刑罚权属性、社会纠纷解决机制缺位的角度对当前刑法过度化机理作些澄清。

   1.刑法对刑事政策的过度回应与刑法过度化

   刑法作为刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点,(52)本质上不失为一种刑事政策。但罪刑法定原则的确立,使得刑法超越了政策的属性,确立了其作为规范体系的本质。现代社会,刑法与刑事政策的分立早已是客观事实,但两者的联系从未中断:一方面,刑法作为社会治理的重要措施之一,必须以社会为基础,回应社会需求,受到国家公共政策制约;另一方面,刑法毕竟不是简单地作为国家权力或控制力的体现,而是使权力成为有效维护和促进社会法治与文明的一种力量,刑事政策的法制化可以有效避免国家以政策代替法律的错误做法,限制国家立法与司法权力的恣意妄为。

   重视贯彻刑事政策的思想历来是我国刑事立法的特色。1979年《刑法》第1条规定:“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定。”1997年《刑法》虽然没有再明确规定刑事政策,但惩办与宽大相结合刑事政策仍然被认为是其灵魂。(53)2005年,宽严相济基本刑事政策提出以来,刑法立法体现刑事政策更是表现的淋漓尽致。比如新近颁布的《刑法修正案(八)》,无论是总则的修订,还是分则罪名的增设,无不体现着宽严相济的基本刑事政策的指导。(54)

(点击此处阅读下一页)

爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/97506.html
文章来源:《中外法学》(京)2015年2期
收藏