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何荣功:社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

更新时间:2016-03-01 20:49:13
作者: 何荣功  
比如骗取贷款罪,关于刑法增设本罪的初衷,权威的解释是,考虑到公安机关、人民银行等部门提出,实践中一些单位和个人骗取银行或其他金融机构的贷款,难以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的,致使这类案件的处理陷入两难境地,要么无罪,要么重刑(贷款诈骗罪)。……客观上造成了此类案件的高发趋势,危害到金融安全。(26)很明显,本罪处罚的主要是行为人基于非法使用目的而骗取银行贷款的情形。(27)但稍加思考,我们便不难发现将上述情形纳入刑法范围,难以认为具有正当性:

   首先,近代以来,刑法对单纯财产关系的介入范围大大萎缩,只限于对财产权最严重侵犯的情形,即一般的民事欺诈行为由民法调整,只有行为人主观上具有“非法占有目的”的场合,才纳入刑法范围。骗取贷款罪的设立,突破了刑法对财产关系的传统介入限度。

   其次,平等是法律的基本价值,刑法对包括财产关系在内的任何社会关系介入,都必须遵循平等原则。平等强调的是“相同的情形相同对待;不同的情形区别对待”。从刑法规定看,我国《刑法》规定的诈骗罪形态多样,除《刑法》第266条规定的普通诈骗罪外,还有特别类型的如合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪等。与这些犯罪类型相对应,实践中也大量存在行为人主观上出于“非法使用目的”情形,但刑法并没有对应设置诸如“骗取合同罪”、“骗取信用证罪”等罪名。立法特别设置骗取贷款罪,不能不说是一种偏爱。对于偏爱的理由,如前指出,权威的解释是“避免对于那些没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有目的案件的处理陷入两难境地”。乍听起来,似乎有理,但显然是难以成立的,因为在没有充分证据证明行为人是否具有“非法占有贷款目的”的场合,应按照“疑罪从无”的诉讼原则认定,无论如何也不能蜕变为增设本罪的藉口。其实,只要对我国当前经济社会稍有常识的人都会清楚,本罪是人民银行等金融机构强势意见的法律表达,明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌,严重违背了市场经济的本质和法治平等原则。

   再次,随着社会的进步和市场经济的完善,法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈类行为的法律后果正呈现出越来越“宽容”的态度。《民法通则》第58条第3项规定,以欺诈手段实施的民事行为无效。1999年《合同法》第54条将因欺诈行为签订的合同规定为可变更、撤销合同(附撤销权的有效合同)。本罪的规定难以与整个社会价值观的前进方向契合。

   又如拒不支付劳动报酬罪,该罪被《刑法修正案(八)》视为保护民生的亮点工程。(28)立法增设本罪的原因是“劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者权益,甚至会引发群体性事件和诸多社会矛盾。”(29)其实,对于增设本罪的正当性,立法过程中就存在巨大争议。梁慧星教授明确反对增设本罪,他认为,轻易采取刑法打击欠薪行为不妥,把老板判几年刑,工厂垮了,劳动者又会失去工作,无益于问题的解决,建议从民事立法的角度,加强保护劳动者的工资债权。(30)遗憾的是,反对意见没有被立法机关采纳。现在看来,本罪在处罚的正当性和立法技术方面,都存在严重疑问:

   首先,现实社会中,欠债不还的现象并非个案,拒不支付劳动报酬在债务对象上虽有特殊性,但性质上仍然没有逃逸于债权债务关系本质,并不具有纳入刑法调整的特殊理由。

   其次,从既有法律的规定看,现有制度和刑法条文(如《刑法》第313条)完全可以解决本罪意图解决的问题,设立本罪将导致罪名的重叠和罪刑条款的多余。对此,支持设立本罪的学者有可能会提出,《刑法》第313条的规定无法圆满解决拒不支付劳动报酬罪所针对的问题,因为《刑法》第313条针对的是自然人犯罪,而拒不支付劳动报酬罪还处罚单位。笔者并非没有注意到本罪主体范围的规定。对于单位实施的刑法没有明确规定单位犯罪的案件,在司法实践中并非鲜见,如单位盗窃等。此类问题如何处理,理论上素来争议很大。从目前立法和司法解释看,也肯定可以径直处罚单位主管人员和其他直接责任人员。而且,退一步讲,即便论者否认该场合可以直接处罚单位主管人员和其他直接责任人员,这也不足以成为立法设置本罪的理由。

   再有,根据刑法规定,本罪在性质上属于不作为犯。现代刑法历来是以处罚作为犯为原则,处罚不作为犯为例外,对不作为犯的处罚范围向来持限制立场。即便对不作为方式实施的故意杀人罪等严重罪行,刑法原则上也以构成要件结果的出现才处罚。现行刑法将本罪设定为行为犯构成要件,难以认为是必要和正当的。

   (2)立法技术失当,引起刑法范围的过度化。作为一种与人治相对峙、体现人类理性的制度安排,法治的要义在于“已制定的法律得到普遍的遵守,而得到普遍遵守的法律又是制定良好的法律”。在现代社会,所谓良好的法律,其涵义早已超越了对法律实质内容的关注,也包含法律实施程序和立法技术。日本学者川岛武宜说:“作为实用法学研究对象的法包含着两个要素,即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语技术”。(31)我国学者也指出,法学的内容基本包括两个部分:一是对法律价值的讨论,二是对法律技术的讨论。前一部分是基本的方面,后一部分是从属的方面。(32)立法技术虽然是为法律价值服务的,但技术的运用可以直接决定着法律价值的走向。我国刑法立法技术失当所导致的刑法范围过度化,已影响到了我国刑法的价值抉择,使得刑法弥漫着浓厚的国家主义色彩。具体看,当前刑法立法技术的失当至少体现在以下两方面:

   第一,行为构成要件立法技术的泛用。(33)刑法以处罚结果犯为原则,以处罚危险犯、行为犯为例外,这也是近代以来刑法的重要特色之一。该立法技术展示的是国家限制刑法范围的理想。但随着现代社会发展所导致法益侵害风险的增加,刑法不再耐心等待损害结果的出现,越来越多刑法规范着重于行为的非价判断,以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。危险犯(尤其是抽象危险犯)和行为犯的大量出现,是现代科技文明和经济文明的产物,尤以在环境刑法、经济刑法、交通刑法领域表现最为突出。(34)面对行为犯和抽象危险犯的扩张,刑法理论指出,对于任何犯罪构成要件的设定只有符合以下情形,才可以考虑行为构成要件的立法技术,即处罚实害犯的未遂,在刑法保护上仍显不足;侵害结果难以确定;行为人的责任难以认定;掌握过失实害犯所附属的偶然因素等。(35)在刑法上,有些犯罪采取行为构成要件的立法技术是必要的。如生产、销售伪劣商品类型犯罪,销售行为往往是针对社会不特定公众,如果以结果发生为构成要件,将使得本罪的责任证明成为难题。立法将其设置为行为犯构成要件,保证了本罪的可实践性。又如货币类犯罪,其侵害的是国家法益,并不存在具体对象,也难以发生具体法益侵害结果,无法将其规定为结果犯,刑法将行为设置为构成要件,是源于该类犯罪的特性。

   但现行《刑法》将有些犯罪设置为行为犯的构成要件,却难以认为是妥当的。如高利转贷罪,根据《刑法》第175条规定,行为人主观上以转贷牟利为目的,客观上套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的,即构成本罪。但是,单位和个人从银行或其他金融机构贷款后,没有按照贷款合同约定用途将资金投入使用,而是转贷给他人,性质上属于违反贷款合同的民事行为,刑法介入正当性何在?立法者将高利转贷行为纳入刑法范围,主要是认为此类行为破坏了国家的金融秩序,高利转贷行为给银行等金融机构所放的资金造成了风险。但实践中高利转贷是否会造成银行等金融机构所贷款项的风险,是极不确定的。贷款者将其所贷资金高利转贷后如期偿还银行等金融机构的事例,并非稀罕。对于此类案件,虽然转贷所得数额较大,在没有造成银行等金融机构任何资金损失情况下,将其认定为民事纠纷尚且牵强,怎么会认为值得动用刑法惩罚呢?而且,退一步讲,即便国家要动用刑法惩罚高利转贷,保护金融机构资金安全,也应将本罪的范围严格限定在转贷给金融机构造成巨大损失的情形,构成要件应当采取结果犯的立法技术。

   与高利转贷罪采取典型行为犯构成要件的立法技术不同,刑法对不少犯罪构成要件的设置采取的是结果犯和情节犯相结合的技术。如骗取贷款罪、骗取票据承兑、金融票证罪等。(36)根据《刑法》规定,不仅在行为造成严重后果或重大损失情形下构成犯罪,在行为违法数额巨大或其他严重情节的场合,也构成犯罪。由于情节犯包括了行为犯的情形,这就为司法解释将这些犯罪扩张解释为行为犯,扩大刑法范围,埋下了隐患与空隙。

   第二,兜底条款的滥用。“兜底条款”因具有陈述概括,弹性大,可以保证法律涵盖范围的最大化,以堵截法律漏洞的功能,所以,历来受到立法者青睐而成为重要的立法技术。但任何立法技术的运用必须考虑部门法的特性,刑法的特殊性决定了罪刑法定说到底是一项有利于犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的原则,是规范和限制国家刑罚权、保障犯罪嫌疑人、被告人人权的原则。(37)兜底条款本质上属于不明确的罚则,因为它实质上违反罪刑法定,严格地讲,是不应被允许的。(38)从法的价值考量,刑法以法的安定性为追求实现正义的最高限度,立法也要尽可能使用明确、具体的条款。这一方面表明立法者试图为公民提供更加明确的行为指南,以保障公民的自由与安全;另一方面表明,立法者试图严格限制刑事领域的司法规范,防止刑罚权的扩张和滥用。(39)当前我国的客观情况是,刑法立法没有慎重考量兜底条款对罪刑法定原则和刑法人权保障机能的侵蚀,设置数量庞大的刑法兜底性条款,这已成为推动刑法范围扩张的重要助力,也为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据。

   (3)国家不适当地将刑法作为“社会管理法”看待,导致了调整对象的过度化。法律是通过一种能够使人类行为受制于规则治理的过程。任何部门法都以各自的形式承担着社会管理的职能,在这个意义上,刑法亦具有社会管理法的性质。但刑法参与社会治理是以矫正正义的方式实现的,刑法本质属于司法法,以法的安定性为最高价值,这就决定了刑法不同于一般意义上的社会管理法,也不属于公共利益服务法。过分强调刑法积极介入社会治理,将使其面临“变性”的风险。该问题在近年刑法修正中表现得日益突出,一旦社会上出现某种乱象,国家总是情不自禁地动用刑法进行治理。当现行刑法缺乏对应条款时,国家总会通过立法,以新增罪名方式解决。以发票类犯罪为例,1997年《刑法》对发票违法行为还持比较克制的态度,处罚范围主要限于增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的非法制造、非法出售行为。面对实践中发票的乱象,《刑法修正案(八)》突破了相对克制的立场,新增虚开发票罪和持有伪造的发票罪。谁都无法否认,假发票在当下我国已蔓延成为严重的社会问题,需要规范和严厉打击。但发票制度本身就是一种特权制度,是市场经济改革的对象,而且,该问题的形成原因复杂,国家以非刑法措施也并非不可能解决。(40)在尚未充分动用经济行政措施着力解决该问题之前,简单地将此类行为大幅度犯罪化,难以认为符合“刑法的最后手段性”,实际上是将刑法作为社会管理法来对待。从法理上看,虚开发票、持有伪造发票的行为性质上属于“介入选择性行为”(Intervening Choice)”,最终法益侵害结果的发生还需要后续行为的介入,行为的特点决定了国家对这类行为的犯罪化,需要慎重考虑“虚开”、“非法持有”行为本身的危险性程度和行为对象的属性。但显而易见的事实是:在行为的性质和危险性程度方面,虚开、非法持有普通“假发票”无论如何也不能与非法持有“枪支”、“弹药”以及伪造、变造、非法持有“货币”这类特定对象相提并论。动用刑法规制,在处罚正当性上难以认为是充足的。

另外,刑法新近增设的组织残疾人、儿童乞讨罪,组织未成年人进行违反治安管理活动罪,出售、非法提供公民个人信息罪,组织、领导传销活动罪,大型群众性活动重大安全事故罪,也都明显闪烁着国家将刑法作为社会管理法看待的影子。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》(京)2015年2期
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