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邹兵建:施某某等17人聚众斗殴案(检例第1号)的三维解读

更新时间:2016-01-29 13:34:29
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
应当说,这一内容上的细微变化避免了政策的机械性,从而有助于更好地贯彻宽严相济的刑事政策,这是值得肯定的。第二,更为重要的是,《意见》只是要求检察机关在最后处理案件时区别对待,而本案要旨则不仅要求在最后处理案件时“依法慎重处理”,而且还要在处理案件之前“积极参与调处矛盾纠纷”。这意味着,检察机关在办理群体性事件引发的犯罪案件时,不仅要在最后的处理结果上贯彻宽严相济的刑事政策,而且还要自办案的过程中进行能动性司法,[6]积极参与矛盾纠纷的解决,做到“案结事了”,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。所以,本案要旨不仅强调了宽严相济的刑事政策,而且还强调了(甚至是更加强调了)能动性司法。对于本案要旨的创新之处,应当予以肯定。

  

   然而,本案要旨的问题点也是极为明显的,主要体现在两个方面。其一,本案要旨与本案的基本案情脱节。本案要旨使用了“群体性事件引发的犯罪案件”这一表述,这意味着只要是“群体性事件引发的案件事实”,就可适用本要旨的内容,如此一来,检察机关在参照本案时会直接适用要旨的内容,而不会关注也无需关注本案的具体案情。这种现象的后果是,指导性案例便异化为了司法解释,案例指导制度的独特价值便消于无形。[7]其二,本案要旨与本案的法律争点脱节。本案要旨的内容是一种司法政策,它对本案在适用法律过程中的争点没有作出任何回应,这不仅使得本案面临“政策上正确、法律上错误”的危险——事实上,下文将析,若仅从法律的字面规定来看,本案检察机关适用酌定不起诉的决定是违反法律规定的——而且会给各级检察机关一个错误的导向,即抛开法律规定而直接适用政策。

  

   对于上述两个问题,本文着重关注第二个问题即政策与法律争点脱节的问题。本文并不反对通过指导性案例的方式生成一些刑事司法政策,甚至从法律实用主义的立场来看,指导性案例的创制必然是某种司法政策的体现。本文反对的,是完全抛开刑法教义学而直接适用刑事政策的做法。为此,本文将在第五部分对刑事政策和刑法教义学的关系作一定的梳理。

  

   针对本案诉讼过程和要旨部分的上述问题点,下文将首先分析聚众斗殴罪的构成要件,继而发掘刑事诉讼法上的酌定不起诉的犯罪论体系意义,在此基础上,从刑事政策的刑法教义学化的角度探讨案例指导制度发挥其作用的路径,以期加深我们对本案乃至整个案例指导制度的理解。

  

   三、聚众斗殴罪:情节犯?动机犯?

  

   作为典型的聚众型犯罪,聚众斗殴罪是司法实践中常见多发的罪名。在1979年《刑法》中,聚众斗殴不是一个独立的罪名,而是流氓罪的一种行为类型。1979年《刑法》第160条对流氓罪作出如下规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”为了遵循罪刑法定原则尤其是其中的明确性要求,1997年《刑法》[8]将原来流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等罪名。其中,聚众斗殴罪规定于《刑法》第292条:“聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有以下情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从《刑法》上述规定可以看出,本罪包括基本犯、加重犯以及转化犯三种形态。由于本案并不涉及后两种情形,因而本文仅就聚众斗殴罪的基本犯展开讨论。

  

   (一)客观构成要件的分析

  

   聚众斗殴罪的客观构成要件包括行为要素(聚众斗殴)和主体要素(首要分子和其他积极参加者)。学界对本罪客观构成要件的研究集中于对聚众斗殴这一行为要素的理解上。对此,理论上主要讨论以下两个问题。第一,如何理解“聚众斗殴”的人数要求?所谓“众”,即是指三人以上,对此理论上并无争议。问题是,应当将哪些人纳入到计算的对象之中?这个问题又可以分为以下三个小问题:(1)聚集者本人是否计算入被聚集的众人之中?(2)一般参加者是否计算入聚集的众人之中?(3)是否要求参与斗殴的双方都达到聚众的人数要求即三人以上,还是只要求其中的一方达到三人以上,抑或只要双方人数相加达到三人以上即可?[9]第二,“聚众”和“斗殴”是什么关系?具言之,二者是预备行为与实行行为的关系,还是同为实行行为?[10]将本案事实与上述争议问题进行对照,不难发现,尽管在上述问题上学界存在诸多分歧,但这些分歧并不影响对本案行为人的行为性质的认定。在本案中,西岑村村民施某某等人与子英村村民李某某等人手持木棍、铁锹等器械来到两村地界的施工现场,互相谩骂、互扔石头,造成了一定的财产损失和人员损伤。本案行为人的行为既符合聚众的人数要求,也具备相互斗殴的事实,并且没有造成致人重伤、死亡的结果。无论在前述争议问题上持何种观点,都不妨碍将本案行为人的行为性质认定为聚众斗殴。此外,本案的行为人也符合首要分子和积极参加者的身份要求。

  

   但是,对本罪客观构成要件的分析并没有结束。在本案中,检察机关对行为人适用了酌定不起诉,而酌定不起诉须以“犯罪情节轻微”为必要条件,这给理论上提出了一个新的课题,即聚众斗殴罪是行为犯还是情节犯?

  

   刑法理论一般认为,聚众斗殴罪是行为犯而非情节犯,只要行为人实施了聚众斗殴的行为,不管其情节如何,原则上都成立本罪。[11]从刑法规定来看,虽然1979年《刑法》对流氓罪的构成要件作了情节上的要求,但1997年《刑法》对聚众斗殴罪并未作任何情节上的要求。而且,相关的司法解释同样未对本罪的成立作出任何情节上的要求。[12]因此,将聚众斗殴罪认定为行为犯,具有充足的规范依据。此外,一般而言,聚众斗殴行为涉及多人,影响面广,不仅会在行为时造成公共秩序的混乱,甚至还会在行为结束后造成周边居民的恐慌,影响社会的安定。有鉴于此,将聚众斗殴罪认定为行为犯,从而对其加以严格地规制,也符合实践理性的要求。就此而言,认为聚众斗殴罪属于行为犯的通说观点具有妥当性。确认了本罪属于行为犯后,就可以肯定本案行为人的行为该当了聚众斗殴罪的客观构成要件。

  

   (二)主观构成要件的分析

  

   在主观构成要件方面,理论上一致认为本罪属于故意犯。[13]至于在故意之外,本罪是否还需要特定的动机,理论上存在争议。有观点认为,本罪的成立要求行为人具有出于私仇、争霸或其他流氓动机,不具有流氓活动的动机,而是由于种种利益冲突所引发的殴斗,属于因民事纠纷而发生的一般斗殴或结伙械斗,不构成本罪。[14]也有相反的见解认为,行为人的犯罪目的与动机如何,不影响本罪成立。[15]在处理本案的过程中,检察机关在适用酌定不起诉的理由中提及了行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”,再一次将聚众斗殴罪是否需要特定动机的问题提了出来。

  

   大体上看,肯定聚众斗殴罪需要特定动机的观点主要有以下两个依据。其一,聚众斗殴罪是由1979年《刑法》中的流氓罪分流而来。传统理论认为,流氓动机是流氓罪的不成文的构成要件要素。既然聚众斗殴是分解流氓罪的结果,那么采用历史解释的方法,对聚众斗殴罪继续作出此种不成文要素的限定,就具有合理性。[16]其二,对于事出有因,并非处于私仇、争霸或其他不正当目的,而是出于习俗冲突、民事纠纷或其他公众能够接受的原因所引发的聚众斗殴事件,不认定为聚众斗殴罪,有助于更好地贯彻宽严相济刑事政策。[17]但是,在本文看来,上述两个理由是站不住脚的。

  

   首先,聚众斗殴罪是从1979年《刑法》中的流氓罪分离出来的,但这并不意味着流氓罪的构成要件要素需要被聚众斗殴罪完全继承下来。由上述刑法规定可知,流氓罪是一个情节犯,成立该罪需要满足“情节恶劣”的条件。而理论通说则认为聚众斗殴罪是行为犯,原则上只要行为人实施了聚众斗殴的行为便构成此罪。既然“情节恶劣”这一刑法明文规定的流氓罪的构成要件要素可以被聚众斗殴罪摒弃,为何流氓动机这一不成文构成要件要素不能被聚众斗殴罪摒弃?

  

   其次,刑法之所以要求成立某些犯罪需要特定的目的或动机,是因为刑法要通过构成要件中的目的或动机因素来实现对法益的精确保护。对于目的犯和动机犯而言,行为人实施该当构成要件的行为时是否出于特定目的或动机,直接关系着该行为有无法益侵害性及法益侵害的程度。例如,盗窃罪是非法定的目的犯,其主观构成要件除了故意以外,还需要非法占有目的。这是因为,缺乏非法占有目的而打破他人占有的行为即盗用行为并不会对他人的财产权利造成值得动用刑罚的严重侵害。但是,如果行为人盗用了某个财物后将财物予以丢弃,以致被害人遭受财产损失,尽管行为人没有非法占有目的,但其盗用行为对财产法益造成了与一般盗窃行为一样严重的侵犯,故而可能会被认为构成盗窃罪。[18]再比如,走私淫秽物品罪是法定的目的犯,需要具备牟利或者传播的目的。这是因为,有无牟利或传播的目的,会直接关系到走私淫秽物品的种类、数量以及次数,从而直接影响行为的法益侵害程度。[19]聚众斗殴罪侵犯的法益是公共秩序。日常生活经验告诉我们,只要行为人实施了聚众斗殴的行为,无论其是否具备流氓动机,事实上都会对公共秩序这一法益造成侵害。甚至,在某些特殊场合,聚众斗殴的行为人虽然没有流氓动机,但其行为对公共秩序所造成的侵害的严重程度远远超过了一般的出于流氓动机而实施的聚众斗殴。因此,将聚众斗殴罪认定为目的犯,要求其具备流氓动机,无益于对公共秩序这一法益的精确保护,相反,可能会造成法益保护的漏洞。因此,从目的犯和动机犯的法理出发,不宜将聚众斗殴罪认定为目的犯或动机犯。

  

   最后,诚然,在日常生活中,存在着一些因习俗冲突、民事纠纷或其他可以为公众所接受的原因引发的聚众斗殴事件。例如,农村中不同村庄的众多农民之间为了争夺水源而引发的争执与殴斗,城市小区内人数众多的业主与物业公司之间因物业纠纷引发的群体性冲突。若将这些冲突一概认定为聚众斗殴罪,可能会进一步激化矛盾,不利于和谐社会的构建,也违反了宽严相济的刑事政策。但是,否认聚众斗殴罪是目的犯或动机犯,并不意味着这些情形就构成了聚众斗殴罪,完全可以通过其他更好的方式(譬如通过否认三阶层犯罪论体系中的有责性的方式)将这些行为予以非罪化。综合上述三点理由,本文认为成立聚众斗殴罪无需流氓动机。

  

上文从学理分析了聚众斗殴罪的构成要件,得出了本罪属于行为犯且成立本罪无需特定动机的结论。但是,司法实务未必会和学理分析完全一致。就本案而言,检察机关对行为人适用了酌定不起诉,而酌定不起诉以“犯罪情节轻微”为必要条件。并且,在说明适用酌定不起诉的理由时,检察机关提及了行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”。这是否意味着,在办理本案的检察机关看来,聚众斗殴罪属于情节犯和动机犯?鉴于本案属于检察机关指导性案例,(点击此处阅读下一页)


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