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俞江:婚姻法的文化解释

更新时间:2016-01-23 22:22:57
作者: 俞江  
还有许多变化的形态,比如说继父母和继子女之间的关系,收养等法律拟制关系。一般家庭里有三代,这个结构是比较合理的,而美国的家庭往往有两代。

   在古代对家的概念则不一样了,称之为同居共财。只要是在一起使用财产的就是一个家庭。我们分析家庭结构,要考虑三个层面:第一是成员;第二是空间;第三是规则。成员、空间这两个层面是外化的,而规则是内化的,看不到却可以把人凝结在一起。

   通过这些规则,家庭才能成为一个整体。这些规则往大了说就是传统,这些摸不到,但在中国长大的人却可以感受得到。我们需要重视和研究这些规则,立法如果与这些冲突的话,是应该小心谨慎的。

   什么是家的规则,即中国传统的家是什么样子呢?中国人认识的家是从整体上看的,无论人口多少。这个整体性的家包括接下来整体性的家产。比如说,在传统家里有个家长,即我们常说的父权,家长有很大的权力。

   但家长是否就凌驾在家的整体之上,我觉得这个是又不是。家长在很多方面有处置家庭财产和成员的权利,但其必须为了这个家,而不能为了自己个人的利益。大家听说过这样一句话,那就是当父母伤心时候会说:“我还不是为了这个家。”

   中国的家长在做很多事情的时候显得很专断,但其行为的目的是为了家的利益,一但其行为违背家的整体利益,行为就失去合理性。因此,家父不是超越于家之外的,西方人雾里看花时会认为中国人的家长跟日本家长一样,可以任意处置家庭成员。

   但这种情况,在世界各地,包括古罗马都是很极端的情况。在中国家长是内在于家庭的,与家庭成员构成一个整体。古代的家庭财产制是一种重要的财产制度。

   财产制度是民法中最重要的制度,如果认为家长有任意处置家庭财产的权利,财产都属于家长的,这是不正确的。我们已经理解了家长在家中的地位,中国的家长是不能随意的处置家产的,其不具有现在物权法上说的所有权人的资格。

   说一个家长,他可以把家庭所有的财产随意处分,想卖就卖,想给谁就给谁,这是不可以的。如果有来自农村的同学,你们还知道分家,现在很多农村都存在分家的现象。如果有两个儿子,分家的时候是根据父母的想法还是平均分?

   应该平均分,而不能说我喜欢大儿子就分给大儿子,喜欢小儿子就分给小儿子,有没有这样的父母亲呢?可能是有的,有这样的事实,不等于事实就是如此。规则是超出事实之外的,你可以这么去做,大家会觉得你这个父母亲处事很不公平。

   儿女也会很不服气,特别是少分的儿子会不服气,说“当时你分家没有分给我,或者没有公平的分;你腰包里攥了很多现金,给了老幺了,所以等你们老了,需要我们养的时候就需要打个折扣了”这样的话,这些都是我们现实生活中经常发生的事情。

   为什么要求平均的分,从《唐律》到《大清律例》都是规定要平均分的,如果父母亲不平均分家产的话,他便要入刑的,这是一条禁止性的规定。从反面来说,家长没有随意处置权。当然,某些教科书说中国古代家长的权力非常的大,这些教科书几乎都没有在深入研究的基础上看待这一问题。

   如果说能对整体性的家和家产有所理解的话,那么我们就会知道:中国的家和家产是一套非常系统化的内在规则在运作,一直运作到今天,发生在同学们身边,只是你们可能没有注意到而已。

   举例来说,不知道大家有没有看到光谷那里打了个广告:在市中心买房的是丈母娘的要求。一个刚刚毕业的学生,他没有钱买房子,而准丈母娘却要求男孩买房子,则男方家长会出来买房子,女方负责装修。这样的现象经常发生在今天的社会里,这有什么不正常吗?按中国人的观念来看,正常。按法律的观念来说,不正常。

   按法律上的观念来说,男孩十八岁及以上已经是成年人了,父母凭什么供你读书,供你读书也罢。但你毕业工作以后,甚至工作很多年了,父母亲有什么义务替你买房子,有这样的义务吗?法律上没有。

   这样的事情在美国是难以想象的,在中国却认为是理所当然。最有意思的是,我们的老院长罗玉中教授有一次非常自豪的告诉我:“儿子终于结婚了,30多岁的人了,我的责任也完成了,我给儿子买了一套北京的房子。”我说:“天呢,罗院长,你在北京给你儿子买了一套房子啊。

   这是多少啊?”他没有觉得儿子结婚给他买一套房子有什么不妥,或者让儿子打一个欠条给我。在中国的父母看来,好像这是他应该做的事情,他把这个事情做了,儿子结婚了,他的责任尽到了。

   注意:他觉得这是他的责任,是他的义务,哪条法律上规定了“儿子结婚,父母亲有为其买房子的义务”呢?民法上没有规定,而他认为这是一条义务。这是一个什么样的义务,如果你不理解中国古代的家产制,你就无法理解这一制度。

   家产意味着家庭成员之间是共享的,不是共有,是共享的,为了家庭成员的生存和发展,家产就附有这样的义务:父母不是家产的所有权人,不要用今天民法上的所有权概念来理解家产,但可视其(父母亲)为一个管理人。他(父母亲)管理的期限到什么时候呢?

   等到儿女成人以后,他(父母亲)就要把家产交给他们所以就有了分家。在中国古代是没有继承这样的观念的,继承的观念是在1911以后的事情。继承就是指,他死了以后,他的财产由其继承人来继承。

   在以前,分家是在生前就完成了,等他老了以后,最多就是有一笔养老的钱,整个家产都已经分给儿子了,女儿嫁出去也拿了一部分,他(父母亲)手上已经没有财产了,有儿子来养老或者留一笔钱来养老。所以,他(父母亲)把财产交到下一代手上是很正常的事情。

   在今天,父母亲仍然是这样一种家庭观念,当你成年以后,会给一笔财产,这“给”就是直接给了,没有债权债务关系。但是很遗憾的是,我们现在却忽视了这样一种东西。我们用婚姻法来代替家庭法,它太强调利益的问题,已经不考虑年老的父母,只考虑夫和妻。

   中国的家庭里面只有一个丈夫和一个妻子吗?我觉得这种考虑家庭的观念很像韩非子所说的“且父母之于子也,产男则相贺,产女则杀之。此俱出父母之怀妊,然男子受贺,女子杀之者,虑其后便,计之长利也。故父母之于子也,犹用计算之心以相待也,而况无父子之泽乎!”

   这是个千古难题,韩非子说“家庭之中也有计算之心”,他为什么要举这样一个例子呢?我们知道韩非子非常重视君主与臣子之间的关系的,君主与臣子之间是一日百算。计算之心,父母对子女也有计算之心,很多人将其作为普遍例子,这就出问题了。

   溺婴是是中国古代历史中一种极其极端的情况,如果父母亲不是因为经济条件非常困顿,谁也不会去做这样的事情。所以用一个极端的例子作为一个普遍的观念,这是韩非子所犯的错误。当然,如果他要证明的是家庭关系和社会关系的一致性的话,他的错误就更大了,因为两者间仍然是有很大区别的。

   我制作了一个表,以说明家庭秩序与社会秩序的不同。为什么要制作这样的表呢?因为我们的民法在考虑五编的内容的时候,应该意识到物权和债法两编的内容与亲属和继承两编的内容是有质的不同的,是不能打通看待的,这不仅是在古代,在今天仍然如此。

(家庭秩序与社会秩序对比简表)

   我们来看下这个表。第一、家庭秩序的结构是封闭性的,社会秩序的结构是开放性的。第二、在家庭的封闭性里面,我特别要提到它的约束条件的不同。我把家庭的约束条件归纳成不可退出性,指的是家庭的任何成员对其他成员来说都是不可或缺的,并不是说家庭成员不能退出不能死亡不能出车祸,而是说一旦家庭成员死亡或者有缺的话会对这个家庭造成极沉重的打击。

   刚才提到的吴飞先生的书里里面说,中国人因家庭矛盾而自杀的时候,临死前想到的一句话是:我死了,看你们怎么办?自杀者将自己的死看成是对家庭成员的一种惩罚,因为在他的观念里,家庭成员的死亡对家庭来说是一种重大的打击。这就是家庭约束条件的不可退出性,和社会秩序比较起来,是非常不同的。

   社会秩序,我说具有可退出性,比如,今天出去坐公交,与他人发生龃龉,我可以不加理会,因为以后我们再遇到的机会非常小,不会因为这个矛盾永远纠缠下去。第三、在成员关系方面,家庭秩序强调亲密性,家庭成员之间要亲密,如果心里总是有隔阂有疙瘩,家庭关系就有问题了。想象一下夫妻之间或是父母子女之间有隔阂,我们的天空是不是会很阴暗?

   失去了亲密性的家,对于中国人来讲,它将灰暗压抑。而在社会关系中,我们则具有独立性。第四、在交往原则上,家庭需要强调一点点宽容、容忍。牙齿和舌头都要经常打架,如果没有这种宽容,在亲密的家庭成员之间将无法相处。

   在社会成员之间,你的义务责任、我的权利都必须清晰。第五、在价值的追求上,两者也是不同的。家庭追求的是幸福的其乐融融的目标。如果在家庭中,子女追求的是对父母的权利、平起平坐、自由,而父母对子女讲的是18岁独立、婚嫁与父母无关等,这样虽然可以造成一种权利义务的明晰,但也会给家庭关系造成很大麻烦。家庭到底要不要公正呢?

   我觉得是要的,但不是最重要的,最重要的是家庭关系的祥和、喜乐、其乐融融。但是在社会成员之间,公正则变成最重要的价值追求。这些比较的项目可能还没有穷尽,但就我们抽取的这几项比较来看,家庭秩序和社会秩序有很大的不同。

   在这个基础上,我们再来反思《婚姻法》把家庭简化为婚姻、把家庭财产简化为婚姻财产或者是夫妻财产的做法,我们认为这是有很大问题的。

   我们的婚姻法从颁布以来经历了三次修改,具体内容有改变,但是有一个东西是一以贯之的,那就是对中国家庭的假想。我要讲的第一点就是《婚姻法》假想的现代中国家庭主角:中青年父母与未成年子女。

   我们的《婚姻法》规定了父母与子女的关系,但实际上规定的是中青年父母与未成年子女的关系。这从《婚姻法》的条文中可以很清晰的看出来。当子女成年,我们的《婚姻法》对其与父母的关系是不予考虑的,成年子女开始组织自己的新的家庭,成为《婚姻法》规制的主要对象,而成年子女的老年父母则已经不在《婚姻法》的考虑范围之内了。

   所以我要讲的第二点是:老年父母成了家庭“跑龙套”。《婚姻法》中提到老年父母主要是在赡养的条文中。按《婚姻法》的意思,就是给老年父母一些赡养费,但是,赡养就是赡养费吗?很显然不是,至少在中国人的观念里,不应该是这样的。

   除了赡养问题之外,还有条文提到老年父母吗?有。《婚姻法》第四条:夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《婚姻法》中规定其他家庭关系的两条:第28条祖孙关系、第29条兄弟姐妹。

   从这些条文可以很明显的看出,《婚姻法》在对待老年父母,其实只是谈了赡养问题,而没有对其财产关系的安排。所以,第三点我要谈下《婚姻法》关于家庭财产关系的安排:没有家产的家。整个《婚姻法》没有关于家庭财产的整体观念,有的只是夫妻财产关系,分成了夫妻共有财产、夫妻分别财产和夫妻约定财产。

《婚姻法》中关于夫妻财产关系的设定实际上是夫和妻个人财产的设定。我们的民法中,真正的由多人组成的具有整体性的集体财产制度只出现在了法人制度中,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:中国私法网
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