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耿玉基:超越权力分工:行政司法化的证成与规制

更新时间:2016-01-15 14:19:50
作者: 耿玉基  

   摘要:  域内外有关行政裁决、行政复议、行政许可等行政权的发展轨迹表明:行政超越了与司法之间的权力分工,在行政判断、行政程序、行政主体等方面逐渐呈现出司法化的倾向。行政藉以“司法化”,在很大程度上,有助于型塑其良好的法治品性,克服其公正性危机;有助于重塑失范的行政权,提升行政过程及其结果的社会可接受性。检视我国行政司法化的实践形态,可从法律依据、操作程序与司法审查等维度进行规制,实现其公正与效率价值目标的平衡,以加速法治政府建设的进程。

   关键词:  行政权;司法权;行政司法化;行政裁决;行政复议

  

   行政司法化,(1)是指司法的因子即司法的权能、特征、规则与价值目标等,逐渐“渗入”行政场域,出现一系列动态的、耦合的、涵摄面广的法治景象。其形成机理可以归纳为:行政担当了司法的部分权能,添附了中立、被动等司法属性,植入了司法制度,与追求公平正义的司法产生了价值共鸣。若从权力视角看,司法权是“一种相对独立的国家权力”,[1]其最直接最典型的权能是裁判纠纷并救济权利。而传统意义上的行政权是指国家行政机关“实施行政管理活动的权力”,[2]3其主要权能定位在行政执行与行政管制上。应当说,司法与行政二者的权能有明确的界分。但是,随着行政范式从“官僚行政”向“公共行政”的转换,以及民众法律意识的觉醒,在行政管理、公共服务等领域中,行政一贯秉持的执行性和管制性权能式微,其纠纷解决、公力救济等功能反而凸显。(2)这样,一部分行政权超越了与司法权的分工,与司法的权能出现了交集,衍生出本文所讨论的行政司法化现象。

   2014年10月23日,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“深入推进依法行政,加快法治政府建设”。那么,行政藉以“司法化”,在很大程度上,有助于型塑其良好的法治品性,克服其公正性不足的问题。有意思的是,近年来,学者们纷纷著书立说强烈反对司法“行政化”,但针对行政“司法化”的异议却不多,当然也没有多少国内学者投身这方面的研究,既有的近期文献大多聚焦在行政复议司法化这个命题上,忽视了对行政司法化这种现象的整体性、全貌性的研究。本文从行政司法化的倾向展开,以多类行政权为对象,讨论行政司法化的合理与规制,以期推动各界对该命题的深入探讨。

   一、行政司法化的主要倾向

   国内外推进依法行政,建设法治政府的历程表明,行政权已经广泛介入平等主体之间,进行行政裁决、行政仲裁、行政调解等类型的司法化活动。同时,司法的内涵也逐步渗入诸如行政复议、行政处罚、行政许可等不平等主体间的行政行为。综合来看,行政司法化集中表现在:

   (一)行政判断的司法化

   “司法权以判断为本质内容,是判断权”。[3]它是法官基于其专业、经验及其内心体验而作出的认知。(3)进一步说,司法权的公正判断、准确认知之需,塑就了其独特个性以及角色定位。司法机关在参与国家治理,裁判案件过程中,其就具有消极性和被动性。(4)进一步说,在事实认定、法律推理、自由心证、利益衡量等司法判断活动中,司法的消极性、被动性、中立性,是司法判断主要的应然特性。事实上,在司法判断过程中,法官只有中立、被动地进行裁判,才会没有“先见之明”,才能处于居中角色,才会让双方当事人平等地参与司法活动,相互辩论案件的诉争;否则,裁判的结果就会受到双方或一方的合理怀疑,司法所追求的公平正义亦难以得到保障。

   当前,随着政府治理理念的变迁,很多国家的治理模式从无限政府、管制政府、人治政府分别转变到有限政府、服务政府、法治政府。这种变迁体现在行政判断上,就是部分行政权的从以命令式判断为主转变成以司法性判断为主。这种转变可从以下两个视角分析:

   一是行政判断的居中性。一般认为行政基于执行与管理的需要,其具有鲜明的目的性抑或立场性。但是,随着“效率至上”圭臬的废弃,行政普遍将公正作为终极价值追求之后,行政的中立角色日益加强。例如,英国推出的行政裁判所制度,其主要采用的审理模式是当事人主义而非职权主义。这样的模式要求行政机关在裁决活动中,不能戴着“有色眼镜”,而要居中并超脱地对案件进行判断。此外,行政判断的居中性还体现在“回避”制度上。例如,我国《公务员法》第70条的规定,即与本人及亲属有利害关系的,或者其他可能影响公正执行公务的情况下,公务员应当回避。《行政处罚法》、《行政许可法》等法律和相关司法政策设定有回避、“案件管辖”等制度,其目的在于排除一些非法律因素对行政的干涉,维护行政居中的形象。这表明,在行政执法的情景之下,行政机关一般需要严守中立立场,兼听则明,以便于对纠纷作出公正的判断;倘若有所偏私或采用所谓的“歧视性”判断,那么该行政机关判断结果的公正性则无从谈起。

   二是行政判断的被动性。行政的本体可视为一种直接且主动的管理权。随着行政法治的进步,为克服并解决传统以“管制”为中心的行政范式下,行政由于权力膨胀而裹挟出来大量的越位、缺位、失位等问题,如今越来越多的行政权建构在当事人(行政相对人)“依申请”基础之上,诸多行政程序是由当事人来启动甚至主导。例如,行政复议、行政裁决、行政许可等诸多行政权的启动就是基于当事人的诉请。当事人申请受理、举证质证、撤回申请、主动和解等显示司法被动性的过程,不断出现在行政行为的链条之上。再看,我国《土地承包法》第51条规定:“因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会,乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村承包仲裁机构申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”分析这条规定中“请求”调解和“申请”仲裁,其实质就是要求基层行政机关做到“不告不理”,保持近乎于司法的克制与被动。

   (二)行政程序的司法化

   在行政执法当中,“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。”[4]94为了提升公众对政府的公信度,借鉴司法的公正程序来规范和约束行政权,事实上已经基本成为全球法治共识。各国纷纷制定规范行政程序的法律。1946年美国制定了《联邦行政程序法》,而德国、日本分别于1976年、1993年出台了《行政程序法》,法国于1979年颁布了《说明行政行为理由及改善行政机关与公众关系法》。这些法律通过后续改良并取得了良好的法律效果。其中,1995年韩国颁布的《行政审判法》之所以取得成功,原因在于其规定了完善的案件办理程序,行政复议的司法化贯穿始终,即采取口头审理为原则(类似于司法诉讼的开庭审理),书面审理为例外的做法,确保当事人对案件审理的参与。(5)目前,我国虽然没有统一的《行政程序法》,但仍有零星的程序呈片段式散落在《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《行政复议法》以及国务院的法规性文件、地方行政规范性文件之中。为了与行政判断的被动性、中立性相适应,行政程序被大量植入了一些源于司法审判的制度。这些制度中的抗辩、质证、认证等,同样显示出司法化的色彩,择其要者:

   其一,司法听证制度的植入。听证源于英国非常古老的“自然公正原则”之一,即“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见,每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利”。[5]152其基本精神是:以陈述理由、为己辩解、反驳对方等程序权力保证案件结果的公正。当时,听证只适用于司法运作过程。之后,美国将其完善成“正当法律程序”并引入行政法体系。我国《行政处罚法》(1989年)第42条首次将听证程序固定在其法条之中。之后,《行政许可法》(2003年)第46条规定了行政许可听证制度,其要求对涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。为保证这种抗辩式听证的有效性,《行政许可法》还规定了案卷排他原则,即行政机关应当根据听证笔录,作出相应的行政许可决定。之后,农业部根据《行政许可法》上述原则,专门出台了《农业行政许可听证程序规定》(2004年)。该规章设定的农业行政许可听证“流程”非常类似于司法诉讼程序,也体现出强烈的司法庭审色彩(见图一)。此外,2008年以来,我国各地积极探索行政复议办理方式的司法化,有的基层政府法制机构提出了审理程序司法化,并对矛盾冲突较大的案件举行听证。(6)

   其二,司法证据规则的植入。例如,美国《联邦行政程序法》第556条(d)款规定了司法化的行政证据规则,即“当事人有权以口头的或书面的形式提出证据,进行辩护,也有权提出反证,并可为了弄清全部事实真相进行质证。”我国《行政处罚法》第37条第2款借鉴民事诉讼证据规则,规定了行政处罚证据的收集方法。再如,公安部《公安机关办理行政案件程序规定》(2012年)“借鉴”了行政诉讼的证据分类,将行政执法的证据分为物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场笔录、视听资料等。之后,2013年生效执行的新《刑事诉讼法》第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这反映了刑事司法在证据规则方面对这行政司法化的认可。还有,湖南、安徽、北京等地方政府(法制办)陆续出台了行政执法(案卷)标准,采用民事诉讼和行政诉讼的证据规则,设定了举证、质证、认证规范。

   因此,在行政裁决、行政复议等行政过程中,听证制度、证据规则等“两造对抗”的司法化、抗辩式的行政程序设计,使得行政行为从一般的“命令→服从”的几何线型关系,演变为“行政机关-申请人/被申请人”三角结构,其越来越体现出司法色彩。

   (三)行政主体的司法化

   一般来说,法院和法官视为司法权的主体。德沃金曾言:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯”,[6]361可见法院和法官在司法体系中具有举足轻重的地位。深入看,在法治体系中,法院与法官作为裁判机关与裁判者,应当具有相当独立性;法官作为一种高端的司法职业,应当具备相当的法律技艺。相较于司法主体而言,科层官僚体制下的行政主体一般是服从上级机关或单位领导的意志而行事,在这种权力架构中,行政主体的独立性难以获得保障。同时,行政(执法)人员大多时候处在服从、执行的传送带上,其法律技艺也没有得到供给的必要。

   但是,随着法治政府概念的提出,行政权需要受到法律的约束与控制,因而依法行政成为行政主体的应然要求。于是,为了保证行政过程与结果的公平公正,行政主体展现出了一定程度的司法化,其体现在行政执法机关的相对独立性,以及行政执法人员的法律技艺化。例如,美国的独立规制机构大多是委员会式的,其决策程序是合议制的,而不是由某位领导人决定。而且,每一党派的成员在独立规制机构中至多占微弱多数,非依特定理由总统不得免去规制机构成员的职务。(7)这样,该规制机构的独立构架大为削弱了可能来自非法律因素的控制或干预。再如,“在英国公法领域中存在着一种非常强的发展趋势是行政活动的司法化倾向”,[7]61其表现之一就是司法化的行政裁判所的出现。该机构是具有相当独立性的、依照英国《行政裁判所与调查法》设立的、行使行政裁判权的专门执法机构,与普通法院无关,与行政机关也仅是组织上的联系,不是领导与被领导的关系。同时,上述国家对行政人员的法律技艺也有较高的要求。例如,在美国担任行政法法官一般要求具备7年的律师经验,且都要通过统一的考试。英国行政裁判所的社会保障专员通常是精通社会保障法并具有丰富的办案经验,其他成员中也有超过10年法律执业背景的高级律师。(8)

自1999年我国政府提出推进依法行政、努力建设法治政府以来,为严格、规范、公正行政执法,行政执法主体的独立性渐趋可见。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法制与社会发展》2015年第3期
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