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中国行政法学发展评价(2012—2013)

更新时间:2016-01-12 14:16:14
作者: 《中外法学》编辑部  
一些研究指向法解释学的提升和完善,另外一些则是对法律运作效果的评估,如上文所提到的何海波、黄启辉、朱春华对于行政诉讼制度运作效果的“群案”研究。但后者可以通过揭示法律解释得以展开的制度环境,间接地对法解释学的完善作出贡献。

   三、新行政法研究的展开

   如果说2008—2009年是中国行政法学者总结提炼新行政法理论范式的高峰期,2012-2013年学界探讨新行政法理论范式的热度相对而言并不高,但在具体的研究上,方法论自觉愈益明显。创新点主要集中在风险规制和行政自制上,在行政决策、合作治理等问题上亦有推进。

   (一)风险规制

   在对风险规制的研究上,已形成了一个可观的创新集群,在主要中文核心期刊上以风险规制为主题的行政法文章达到二十多篇,而其中食品安全又成为一个最为热门的论题。

   风险预防原则在风险规制中可以对行政裁量起到引导作用。沈岿的《风险预防原则与食品添加剂准入裁量——以面粉增白剂去留之争为例》[45]一文指出,我国食品添加剂准入裁量的实践事实上体现了风险预防原则的应用,但《食品安全法》第45条从从字面上并不能解释出风险预防原则的内涵,可将风险预防原则的精髓注入食品添加剂“技术必要”标准和“安全可靠”标准,从法律解释上实现风险预防原则与《食品安全法》的有机结合。

   风险规制中的信息工具引起了不少学者的关注。金自宁的《风险规制中的信息沟通及其制度建构》一文探讨了信息沟通在风险社会中作为规制工具的意义与相应的制度建构。[46]戚建刚则从纠正市场失灵的角度,探讨引入“温和自由式监管工具和温和家长制式监管工具”,[47]建立系统的信息监管制度。而吴元元则引入信息经济学的视角,更为具体地提出“声誉罚”往往比罚款能更有效地促使企业放弃潜在的违法行为,是一种俭省的规制手段。声誉罚的要义在于信息高效流动,而现代食品行业与公众之间的信息鸿沟使得消费者很难自发形成强有力的声誉机制,因此规制机关应当以食品安全信用档案为中心,建立全程整合信息生产—分级—披露—传播—反馈的法律制度系统,确保企业违法信息迅速进入公众的认知结构,为消费者及时启动声誉罚奠定基础。[48]

   戚建刚、杨小敏、易君则对食品安全风险评估进行了探讨。[49]杨小敏、戚建刚的《欧盟食品安全风险评估制度的基本原则之评析》和戚建刚、易君的《论欧盟食品安全风险评估科学顾问的行政法治理》两文分别探讨了欧盟食品安全风险评估所遵循的基本原则,以及欧盟保障专家提供卓越的食品风险评估科学建议的制度建构。[50]从欧盟回到中国,戚建刚的《食品危害的多重属性与风险评估制度的重构》一文区分了三种不同的食品危害属性,认为应相应采用三种不同的食品安全风险评估模式,即概率评估模式、预防性评估模式和关注度评估模式,而我国现行食品安全风险评估模式有必要从单纯的概率评估模式转变为综合性的食品安全风险评估模式。[51]杨小敏的《我国食品安全风险评估模式之改革》一文则系统阐述了改革现行食品安全风险评估模式的主张,认为我国《食品安全法》所规定的食品安全风险评估模式以客观意义上的食品安全风险作为理论预设,以专家知识作为评估依据,然而社会风险具有社会建构的属性,专家知识也存在着不确定性,应基于新的理论预设,对风险评估的组织形式、结构、范围和方法做出改革。[52]

   以上研究大多立足于“管理者”视角,对风险规制的行政过程进行思考,重视“管理者”对于规制工具的选择,以及对于行政组织的最优化安排,规制手段中包含了许多传统上被视为“内部行政行为”的内容(如信息沟通),因其与规制效果的关联,获得了重要的地位。

   (二)行政自制

   近年来,我国中央政府不断推进“法治政府”建设,对行政裁量权进行自我规制。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》是进来最为系统的推动行政自制的中央文件,其在发布之后的贯彻实施,使学界在2012—2013年期间保持着对于裁量权基准以及政府自我规制的研究热度。

   余凌云的《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》一文以英国的“非正式规则”为参照系,结合我国实践和理论,逐一分析了指南、手册和裁量基准的效力、公开、制定主体和程序问题,指出它们对内因行政科层制而具有拘束力,对外呈现多样化的效力形态。指南、手册和裁量基准的优势在于其灵活性,对其需要有一定的规范,但不宜过于剥夺其灵活性。[53]周佑勇、熊樟林的研究则在一定程度上与余凌云形成相互呼应关系。在两位关于裁量基准的研究者看来,同时具有行政自制和规则主义两种属性的新型控权技术,裁量基准的制定权限从本质上说是行政执法权,而不是行政立法权。[54]基于这一定位,在裁量基准制定中引入公众参与要谨慎,因为公众参与所蕴含的控权原理与裁量基准并不切合,而且公众参与会带来较高的制度成本。[55]对裁量基准宜采“相对公开”的理论预设,不宜采取“必须公开”的立场。[56]法院在审查标准上应主要围绕合法性而展开,在诸如公开性、设定义务等具体内容上,亦应保持对裁量基准自制属性的基本尊重。[57]

   何海波的长文《内部行政程序的法律规制》是一篇关于行政自我规制的重要文章。作者指出,过去二十多年的行政程序法研究,其关注点基本都在外部行政程序,但中国在内部行政程序方面,其实已经有可观的实践积累。作者尽其可能搜索与内部行政程序有关的法律、法规和司法案例,勾勒出中国内部行政程序法的基本图景,揭示了内部行政程序对于行政行为理性化和正当化的意义,强调内部行政程序应当成为法治政府建设的重要内容,提出未来的《行政程序法》应当走内外程序并举的道路,对中国的实践做出更加全面的总结和更有针对性的回应。作者提出,应当鼓励行政机关制定规范内部程序的规范性文件,法院应当依法对内部行政程序的合法性进行审查,但要把握尺度,防止过分地限制行政活动的灵活性,一般不应以“正当程序原则”去审查内部程序。[58]就保持内部行政程序的灵活性以服务于行政的“合目的性”而言,何海波与以上几位作者共享了相似的主张。

   行政机关自己发布行政指导性案例,在很大程度上也具有行政自制的意义。胡敏洁的《行政指导性案例的实践困境与路径选择》一文对我国行政指导性案例的实践状况作出初步梳理,建议加强遴选主体的多元化、强化理由说明并逐步公开指导性案例,同时也应赋予行政指导性案例相应的拘束力。[59]

   王敬波的《相对集中行政许可权:行政权力横向配置的试验场》[60]一文则对影响许可权集中的重要因素进行了探讨,指出行政事务的专业性、关联性、专属性、行政层级等都是影响许可权集中的重要因素,在尚未破除行政管理体制性障碍的情况下,相对集中行政许可权的实施要根据行政管理的不同维度选择不同的集中模式,采取分步走、分散式集中的方式推进。这一研究深入到了行政组织和行政过程,并提出改革的可行性建议,也体现了近年来新行政法的研究方向和主张。

   (三)合作治理与行政决策

   公私合作治理是“新行政法”范式下一个热度不减的话题,近年来每年都有一定数量的论文发表。高秦伟的《私人主体与食品安全标准制定:基于合作规制的法理》[61]一文针对《食品安全法》对于食品安全标准制定的规定,提出引入合作规制,发挥行业以及各类私人主体在实现食品安全规制中应该发挥的功能。而对私人主体的食品安全标准制定,除了需要从反垄断法、知识产权法等诸多方面加以制约外,还特别需要在标准制定的正当程序上强调公开、平衡、合意与协调等因素,强化对私人主体自我规制的“再规制”,欧美国家在公私合作背景下出现的“私人行政程序法”(private administrative procedure)理论,值得借鉴。

   章志远的《私人参与执行警察任务的行政法规制》一文指出,在我国,私人可以被授权者、被委托者、行政助手以及私法主体的身份参与执行警察任务,需要针对这四种不同身份完善行政组织法制。行政机关需要对执行警察任务的私人主体进行准入监督、行为监督,并建立妥善的司法救济途径,行政诉讼和民事诉讼两种司法救济手段应当相互匹配。[62]

   行政决策的研究尤其体现“新行政法”的旨趣,因其既不是单一的行政决定,也不是一个规范性文件,而是一个“由若干彼此独立但又相互联系的具体行政行为和抽象行政行为相藕合的过程”。[63]对行政决策的研究,可以从“行政过程论”这样的基础理论获得启发。在湛中乐、高俊杰的《作为“过程”的行政决策及其正当性逻辑》一文中,作者强调现代行政决策过程的正当性,有赖于建立“民主决策、科学决策和依法决策”的有机结合。[64]

   值得一提的是,在处理“民主决策”、“科学决策”和“依法决策”的关系的时候,域外已有一些更为深入的理论探讨。沈岿翻译的伊丽莎白•费雪的著作《风险规制与行政宪政主义》指出,法律不仅建构、限制公共行政并使其负责,同时也提供了讨论公共行政作用、性质的场所和话语。伊丽莎白•费雪试图以“行政宪政主义”这一术语去描绘技术风险决策中法律的规范和形塑作用,[65]并区分出“理性一工具”和“商谈一建构”两个范式,值得引起国内同仁注意。

   四、部门行政法研究

   部门行政法对应的是行政法分论,但并不能被视为行政法总论在相关领域中的机械适用。实际上,近年以来新的方法论思考是在部门行政法的研究中得到推进,并反过来对行政法总论的一些传统论述形成冲击。

   在2012—2013年间,最有成果的部门行政法研究是在食品安全领域,由于大部分内容在“风险规制”部分已作回顾,在此不再重复,仅补充推荐一篇值得关注的文章:宋华琳的《中国食品安全地方标准法律制度研究》。[66]这篇文章是作者发表于2011年的《中国食品安全标准法律制度研究》[67]的姊妹篇,梳理了中国食品安全地方标准的历史演进,分析其在标准规范体系中的地位,探究食品安全地方标准的内容如何形成,制定程序如何规范等,较为体现关注公共政策如何为法律制度的基本原理和路径设计问题的法政策学的色彩。

   教育行政法是另一个成果较为显著的部门行政法领域,相关讨论涉及教育平等、教育民营化、高校的自治权、高校信息公开、职称评定、教授会制度、绩效评估、学生纪律处分等方面,其中一些讨论是从司法“监控者”的视角作出的研究,可被视为传统行政法的延伸,但另外一些讨论则更多采取行政的“管理者”的视角,探讨如何优化行政组织、程序和过程,以实现更佳的行政结果。

   土地和房屋征收议题的热度与2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》的公布实施有关,但更重要的是媒体与公众对于这一话题的持久关注。在相关研究中,征收补偿标准、公共利益的界定等议题是最为热门的话题。但土地征收的正当程序也引起了一些探讨,如刘国乾的《土地征收审批的正当程序改革》一文提出审批机关可利用拟被征收人表达异议或抗辩的信息弥补无法观测到申请机关行为的局限,增强对报批材料的核实能力,这一论述在很大程度上也带入了“管理者”的视角。

   总体而言,我国部门行政法研究的覆盖面仍然有限,对一些当下正在进行的重大的行政规制改革(如医疗卫生领域的改革),作出的回应仍不够强。但在全局性立法格局已经基本确定的背景下,未来行政立法的新空间主要是在部门各行政法领域。行政法学者要对这些部门性立法和部门行政规制作出更大的贡献,无疑还有许多努力的空间。

   五、总结与展望

从2012—2013年间的学术期刊论文来看,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2015年第6期。
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