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郑海麟:从“条约法”看战后对台湾及南海诸岛的处置

——纪念中国人民抗日战争胜利70周年

更新时间:2015-12-25 19:16:24
作者: 郑海麟  
不但条款的内容有出入,而且性质上的差异(即“主权”与“治权”)更令人惊讶。按照中文本,中国在《马关条约》中并没有将台湾、澎湖列岛的领土主权割让给日本。从民族主义的感情出发,中国人必定会坚持条约应以中文本为准,日本人则必定会坚持条约应以日文本为准。不过,必须指出的是,当年签订《马关条约》之际,中、日双方代表在两国文本的条约上都签了字。而且,订约的主导权完全操在日方手中。也许日方当时己清楚地认识到条约的中、日文本内容上的差异,故在《马关条约》的《议订专条》中作了如下的规定:“日本帝国大皇帝陛下政府及大清帝国大皇帝陛下政府,为豫防本日署名盖印之和约日后互有误会以生疑义,两国所派全权大臣会同议订下开各款。第一,彼此约明本日署名盖印之和约添备英文,与该日本正文、汉正文校对无讹。第二,彼此约明日后设有两国各执日本正文或汉正文有所辩论,即以上开英文约本为凭,以免舛错,而昭公允。”也即是说,签约两国日后如各据本国文本发生争执,必须以英文本为准。而英文本的底本无疑译自日文本。这便是构成《马关条约》中国割让台湾、澎湖列岛的领土主权给日本的法理依据。

   根据以上条款规定,中国将台湾全岛及所有附属各岛屿的主权和治权(即领土主权和地方管辖权)永远让与日本。由于《马关条约》是中日之间处理战争结果的条约,属于国际法上的“处分条约”性质,这类条约一经履行即无存在价值而丧失效力。换言之,当日本于1895年6月占据台湾实现中日之间的主权转移后,《马关条约》即因履行而失效,自此台湾即属日本领土。中国如欲取回台湾,必须与日本再次签订“处分条约”。

   为了让读者明了历史事件的前因后果,这里有必要对国际法上的条约问题稍作解释。国际法上的条约可分为两种:立法条约与处分条约。所谓立法条约是指为缔约国长期树立行为规范的条约。此种条约在本质上都有一段较长的生效期间。处分条约目的在于解决或处理特定的事件或问题。因此,处分条约在性质上一经履行即无存在价值而丧失效力。通常,立法条约往往由缔约国经双方协商而订立,多属平等条约;处分条约则不同,缔约国的某一方常常是在不自愿甚至被迫的情况下签约,对于不自愿或被迫签约的一方来说,处分条约通常都被视为不平等条约。中日《马关条约》即是一例,从中国的立场来看,该条约当然属不平等条约,不过,处分条约虽因履行而失效,但它所产生的结果当然是继续存在。据此,日本是通过《马关条约》这一处分条约取得台湾的领土主权,该条约虽于1895年6月以后失效,但日本取得对台湾的领土主权这点,并不因《马关条约》的失效而受影响。法学家如奥夷哲也提出过国家领土的变更为条约终止的一个原因的观点,他认为国家放弃它的领域的一部分,或且取得别的国家的一部分领域,这样的离立或割让是一种变更;被割让的领域不复受割让国的条约的拘束,而在原则上适用取得领域的国家所有的条约。

   三、《开罗宣言》与《波茨坦公告》的法律效力问题

   《开罗宣言》乃为罗斯福、丘吉尔、蒋介石参与共同商定之对日作战计划,发表于1943年11月26日,内容为:三大同盟作战之目的在制止及惩罚日本侵略,并剥夺其自前次世界大战在太平洋上所占夺之岛屿;使日本窃自中国之领土如东北、台湾、澎湖等归还中国;在相当时期予朝鲜独立。

   以上三点为《开罗宣言》精神,但在宣言的文字上还有“日本亦将被逐出其以武力或贪欲所攫取之所有土地”之规定,结合内中明确写道:“使日本窃自中国之领土如东北、台湾、澎湖等归还中国”的文字,颇有对日本发动战争的行为实施处罚的意味。而且《宣言》的精神又由两年后的《波茨坦公告》直接承继下来。《波茨坦公告》于1945年7月26日由美、英、中联合发表,苏联政府于同年8月3日声明,正式参加《波茨坦公告》。公告共十三条,其中第八条对日本的领土作出明确规定:“《开罗宣言》之条件必将实施,而且日本之主权必限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其它小岛之内。”

   根据公告规定,日本的领土范围限于明治维新废藩置县以前的日本列岛,超出这一范围的领土,皆为日本用武力占据者(包括朝鲜、琉球群岛、台湾、澎湖列岛、南海诸岛等),应在被驱逐之列。很明显,与《开罗宣言》一样,《波茨坦公告》乃是一个对近代日本军国主义对外扩张行为实施惩戒处分的文件。至于其是否具有国际法的法律效力,则必须结合历史事实及国际法的法理来加以评判。首先,《开罗宣言》与《波茨坦公告》均为同盟国制订的作战计划及单方面宣布的公告,它不具有类似由缔约国双方协商为长期树立行为规范而订立的立法条约的性质。其次,《开罗宣言》与《波茨坦公告》虽含对日本的侵略行为实施惩戒处分的性质,但它又不同于类似由缔约国双方为处理特定事件或问题而订立的处分条约。

   不过,《开罗宣言》与《波茨坦公告》虽不属国际法上的立法条约或处分条约的类型,但它的精神及其规定又被战后各国与日本签订的各类条约(包括处分条约与立法条约)所遵循和落实。例如,1951年的《旧金山和约》对朝鲜及太平洋群岛的处置,1952年“中日双边和约”对台湾问题的处置,以及1972年中日双方在北京发表的《联合声明》,都在不同程度上落实《开罗宣言》与《波茨坦公告》的规定或强调遵循它的精神和立场。可见,从历史事实来看,《开罗宣言》与《波茨坦公告》虽非以“条约”命名,但其法律效力远高于战后的各类处分条约和立法条约,甚且成为日本与各国签订各类条约所务必遵守的原则。这种情况,颇适合英国国际法学者麦克奈尔(ArnoldD.McNair)在《条约法》一书中所作的解释:“国际法不规定国际协议的形式,正式与非正式协议没有法律上的区别。重要的是缔约的意图,其意图可用条约、公约、议定书或附记于会议记录的宣言来记载”。英国国际法学家M.阿库斯特在《现代国际法概论》第三章第一节“条约”中也指出:“《国际法院规约》提到‘不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者’。‘协约’这个词的意思是条约……其它与条约同义的词,或者说用以表示特殊类型的条约的词有协议、公约、议定书、宪章、规约、文件、盟约、宣言、约定、协约、协议、施行细则、条款等。”可见国际法意义上的“条约”的定义甚宽,种类颇多,并不限于“条约”一词,“一切正式的国际协议都是条约”,这一不成文的规定已成为国际法学界的共识。由此足证,《开罗宣言》与《波茨坦公告》虽非正式的对日条约,但它们规定了日本必须承担的义务(即日本必须把东北、台湾、澎湖归还中国及给予朝鲜独立等),其法律意图非常明确,因此,笔者给《开罗宣言》和《波茨坦公告》下的定义是:一个具有“造法”(Law-making)性质的国际协议。所以《开罗宣言》与《波茨坦公告》的法律效力是不容置疑的,否则它们便不会为战后各类对日和约所遵循。

   另外,国际法中的条约就其种类还有“契约条约”(TreatiesofContract)和“造法条约”(Law-MakingTreaties)之分。造法条约通常是许多国家所缔结的“多边条约”,规定若干共同遵守的规则,所以有国际法的造法作用。至于契约条约通常是“双边条约”,约定与两缔约国自身有关的特殊事项。《开罗宣言》、《波茨坦公告》类如“造法条约”,其中所规定日本必须遵守的规则,在当时具有国际法的造法作用。

   事实上,《开罗宣言》与《波茨坦公告》对日本所产生的法律效力在1945年9月2日签字的《日本投降书》中即获得落实,该降书第六条写道:“余等为天皇、日本国政府及其后继者承允忠实履行波茨坦宣言之条款”。同年10月25日,中华民国政府代表中国正式收复台湾,对台湾、澎湖列岛行使主权。代表中国政府接受日本国政府投降的陈诚将军当即宣布:“从今日起,台湾及澎湖列岛已正式重入中国版图。所有一切土地、人民、政事皆已置于中华民国国民政府主权之下。”中华民国国民政府恢复对台湾、澎湖列岛行使主权,是《开罗宣言》和《波茨坦公告》在国际法上产生法律效力的结果,并且通过《日本投降书》作出的承诺获得落实而产生对日本的拘束力,从此,日本再也不能在台湾、澎湖列岛行使主权。台、澎的主权事实上已回归中国,至于日本向中国交割主权的法律手续,当然必须通过双方签订一项处分条约来完成。这项处分条约即是1952年的“中日双边和约”。

   四、“中日双边和约”对台湾及南海诸岛的处置

   由中华民国台北政府代表中国与日本国政府于1952年4月28日签署的“中日双边和约”,无疑是一项与《马关条约》相对应的对台湾、澎湖列岛的处分条约。在分析该《条约》的内容之前,我们有必要对其所产生的历史背景稍作了解。

   1951年9月8日,美国为首的西方国家为了完成战后对日本处分的法律手续,在旧金山签署了《对日和平条约》(俗称《旧金山和约》)。和约全文共七章二十七条,在和约上签字的国家包括荷兰、法国、澳大利亚、加拿大等49个国家(中国未参加签约)。其中第二章“领域”部分涉及中日疆界问题条文规定:“日本国业已放弃对于台湾及澎湖列岛以及南沙群岛、西沙群岛之一切权利、权利名义与要求。”

   该条款虽明言日本业已放弃对台湾、澎湖列岛及南海诸岛的“一切权利、权利名义与要求”,但并未写明将它交还中国,且对比《马关条约》明确写道将台湾全岛及澎湖列岛的主权与治权永远让与日本,该条款在法律涵义方面显得不明不白。这种法律涵义不明确的条款,当然不为中国政府所承认(当时台湾的中华民国政府与大陆的中华人民共和国政府皆不承认《旧金山和约》的合法性)。因此,对于作为战胜国之一的中国来说,《旧金山和约》对它没有国际法上的拘束力。又由于该和约只规定日本必须承担的义务(放弃对于台、澎及南海诸岛的一切权利),而没有规定中国应当获得的权利(即应将台、澎及南海诸岛的一切权利归还中国),所以引起中国政府的严重抗议。为缓和这种紧张,结果由美国出面斡旋,促成台北的中华民国政府与日本政府签署了“中日双边和约”。

   在签订“中日双边和约”之前,中方代表叶公超、日方代表河田烈自1952年2月22日举行第一次正式会谈起,前后共举行正式会议三次,非正式会议十八次,终于在4月28日签字,经“立法院”于7月31日通过,8月2日“总统”批准,8月5日双方代表在台北互换批准文书,即日生效。条约全文共十四条,另附议定书二款共七项,作为对条约本文的附加和解释条款,其中涉及领土主权的条款有:(甲)日本放弃对于台湾、澎湖列岛以及南沙群岛及西沙群岛的一切权益(第二条);(乙)日本及其国民在台澎的资产及利益,将由双方成立协议予以处理(第三条);(丙)日本承认台湾及澎湖列岛的居民,系中华民国的人民(第十条)。

   从以上条文来看,该条约性质完全是与《旧金山和约》一脉相承的,尤其是关于台湾领土主权的处置,其行文大致与《旧金山和约》相同,即有“日本放弃”的文字,没有“归还中国”的明文,这不能不说是该条约的一大阙失。不过,“中日双边和约”与《旧金山和约》就法律意义的根本不同点在于,前者为中、日双方签订的和约,两国共同承担条约的权利与义务,故该和约对中、日两国皆有法律的拘束力。日本放弃对台、澎的一切权益,这些权益即为中国当然获得。就国际法中有关条约的种类来看,《旧金山和约》为西方国家与日本缔结的“多边条约”,属“造法条约”;“中日双边和约”则为中日两国处理自身有关的特殊事项的“契约条约”,故日本放弃的权益即为中国理所当然取得。这是毫无疑义的。另外,该和约第十条同时又承认台、澎的居民系中华民国的人民,其法律涵义十分明确,即承认中华民国在台、澎有效行使主权。和约的第二、第三、第十条结合起来看,意味着日本已将通过《马关条约》获得对台湾的领土主权、财产所有权和统治权交还中华民国所代表的中国。换言之,通过“中日双边和约”,日本已从国际法定义上将台湾归还中国。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《太平洋学报》2015年第12期
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