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史全增 解源源:论辅助警察参与警察执法的正当性

更新时间:2015-12-24 14:44:05
作者: 史全增   解源源  

   摘要:在我国,辅助警察虽然广泛参与着警察执法,但却面临着诸多的质疑,需要从理论上予以厘清。通过分析可知,传统的国家垄断公权力理论仅是一种笼统的假设,国家并无垄断公权力的必要,也没有垄断所有公权力的实践;警务职业化更应该解读为一种专业化的追求,而非杜绝具有相应资质的私人主体参与执法;在责任承担方面,无论是由警察还是辅警来行使警察权力,责任主体都是其所属的警察机关,而非执法者个人,因此辅警参与警察执法在理论上是具有正当性的。为了充分发挥辅警参与警察执法的优势和削减其存在的问题,不仅需要在理论上对警察与警察作用进行区分;也应架构和完善相应的准入、培训、考核与奖惩制度;还要为辅警设定合理的参与范围,从而实现辅警参与警察执法活动的正当化。

   关键词:辅助警察;警察执法;行政协助;正当性

  

  

   一、问题所在

   辅助警察(此外还有协警、治安员、联防队员等均属于辅助警察的范围,下文统称之为辅警)是一个饱受争议的职业。一方面,我国绝大多数的地方公安机关都招录有辅警,有些地方的辅警数量甚至已经超过了当地的公安民警。辅警在实际上也在参与乃至独立承担着诸多警察执法任务,并为维护社会治安秩序和防范违法犯罪活动作出了巨大的贡献。[1]另一方面,现实中也暴露出了很多与辅警有关的负面问题,特别是频频发生的辅警暴力执法、侵犯公民权利的现象,助推了公众对辅警参与警察执法的反感情绪。如在2010年,因为发生在广东番禺的辅警打人事件而引起的争论,可以看出辅警所处的尴尬局面。[2]因此,公安部在2004年曾做出过取消全部治安员的决定,公安机关在利用辅警参与警察执法时也存在着重重顾虑。

   根据我国《行政强制法》第7条第3款的规定:“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。”根据该法的规定,警察执法活动中的行政强制措施须由具有人民警察身份的人员来执行,一旦相对人对辅警的身份表示质疑,公安机关就会面临着尴尬的境地,特别是在行政诉讼中,就会涉及到执法主体是否适格的问题。[1]有学者认为,辅警规范的关键在于辅警不能“执法”,不能履行只有警察才能行使的公权力如拦截行人、盘问、搜查、扣押财物等,而只能在警察在场的情况下执行维护秩序、搬运设备等不涉及公权力的辅助性工作。[3]还有学者认为,辅警只有在发现犯罪时,协助警方扭送犯罪嫌疑人这一刑诉法上规定的普通公民所享有的权力,因此要限制辅警的执法权。[2]以上学者都不否认辅警存在的合理性,但却认为辅警不能参与警察执法。其实,这类主张无论是在实务界还是理论界都占有一定的地位,也是与现行法律规定基本吻合的。但是,如果仅仅因为拘泥于现行法律规定,而在学术和实务中不敢越雷池一步,必然会使数量庞大的辅警沦为打杂跑腿的角色,在必要情况下也不利于公共利益的维护。在现实生活中,辅警从事着诸多的警务活动,贸然取消所造成的治理真空必然会使社会治安陷入混乱之中,从另外一个层面也会使公安机关陷入无力作为的法治困境。事实上,违法乱纪的辅警仅是少数害群之马,绝大多数辅警都是奉公守法的,许多地方辅警的工作也获得了公众的广泛认可。况且,掌握权力者即有滥用的可能,最为可取的办法并非杜绝辅警参与警察执法,而是找寻规范辅警参与执法的方法和路径。一刀切的做法也是与现代社会公众参与和公共治理的理念背道而驰,不论是我国香港地区还是许多西方国家,辅警参与警察执法都已经常态化。因此,从理论上对辅警参与警察执法的正当性进行研究,必然是我国行政法上一个亟待解决的问题。

   二、对辅警参与警察执法若干理论误区的探讨

   笔者认为,对辅警能否参与警察执法的质疑,主要是存在的若干理论误区没有得到深入探讨,特别是在传统的国家垄断公权力理论影响下,使得辅警参与警察执法被笼统地视为不具有正当性。此外,对警务活动的职业化和责任承担等方面的狭隘认识,都是辅警参与警察执法正当化的障碍,需要进行检讨。因此,本部分重点从国家垄断公权力理论、警务职业化和法律责任承担等三个方面进行分析,以从理论上探讨辅警参与警察执法的正当性,并为学界的进一步研究起到抛砖引玉的作用。

   (一)对国家垄断公权力理论的分析及其批评

   传统的国家垄断公权力理论认为,所有公权力都应该归属于国家所有,私人不得行使公权力。[3]根据国家垄断公权力理论,警察的执法权特别是强制措施权都不得委托私人行使,从而使辅警参与警察执法无论是在立法上还是在实务中都没有得到正名。

   实际上,国家垄断公权力仅是一个比较笼统的概念,任何类型的国家都未垄断过全部公权力。在现代国家出现之前,公共行政的范围十分狭窄,许多地方的社会治安乃至犯罪预防都是由地方自治体负责的,国家权力从未深入到基层。现代警察的产生背景是地方政府和大都市适应商品经济和城市化的发展,力图更好地控制违法犯罪活动。特别是在英美法系国家,认为社会治安应当由国家和社会共同承担,并不认同国家垄断公权力这一理念。[4] 1829年,英国内政大臣罗伯特•比尔推动议会通过了伦敦大都市警察法,为职业警察的设立提供了合法性基础,以此为起点,西方国家逐步排斥民众对警务的参与,并加强对警务工作的法律与程序的统制。但是,当代社会私有化的发展已经突破了传统认为应该由国家垄断的权力领域,在急剧变化的社会面前,警务不可能由国家所垄断的。英国从20世纪80年代中期开始,保守党政府越来越多地把私有化政策应用到刑事政策领域,如鼓励和认可公民自发组织的维持治安和街道巡逻等。[6]美国警务自建立以来一直追随英国的脚步,从20世纪60年代起,市民对警察提供服务的能力信心下降,商业、工业和公民开始寻求保护他们人身和财产安全的替代方式,美国的私人保安业有超过150万从业人员,是联邦、州和大都市警察数量的2~3倍。[5]西方国家经常通过授权或委托私人行使公权力,许多国家的监狱承包由私人执行,并广泛地引入私人参与到警务领域。截止2008年6月30日,美国关押在私人监狱机构的服刑人员总数为126249人(其中联邦32716人,州93537人),占服刑总人数的7.8%。[4]此外,英国、澳大利亚、南非、德国、法国等国都有较为成熟的私人监狱实践,日本、加拿大、新西兰、比利时、瑞典等国的私人监狱也有一定程度的发展。

   在立法方面,德国《基本法》第 33 条第 4 款虽然规定:“高权性权限的行使,作为持续性事务,原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”但是,该款在用词上的“持续性事务”和“原则”两词,并未严格限制公权力对私人的授权或委托。德国《刑罚执行法》也允许使用私人保安作为刑罚执行设施的行政协助人。因此沃尔夫指出,“刑罚执行的完全私有化不适法,但部分私有化是可以考虑的。”[7]虽然围绕辅助警察在政治及法理层面产生了很多争议,但德国许多州的警察法都设置了辅助警察制度,任命私人为辅助警察,甚至赋予其可以对第三人行使警察的高权性权限。[8]此外,《新加坡警察法》第86条明文规定,允许设立辅助警察机构。[5]《新加坡警察法》第92条规定,辅警行使《警察法》所授予的警察权利,或履行本法所规定的警察职责时,应被视为如同受《刑法典》约束的公务员。根据《香港辅警队条例》的规定,我国香港特别行政区的辅警可以辅助警察执行任务,辅警在参与执法时视同警察。[6]通过对以上国家或地区的立法与实践的分析可知,在世界范围内,国家垄断公权力缺乏充足的证成,在警察执法的高权领域也并未严格限制私人的参与。

   在我国,无论是封建社会还是解放前的北洋政府和国民政府时期,国家权力都没有深入到基层,自1949年以来也未严格限制私人参与警察任务的执行。新中国建国初期,我国企事业单位的内部保卫组织是维护内部治安的非警察力量,负责单位内部的治安防范工作,并受公安机关和本单位的双重领导。1985年,公安部颁布了《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则(试行)》,该细则将企事业单位的内部保卫组织定位为公安机关的基层组织,在本单位和公安机关的双重领导下进行工作。[7]但是,随着我国改革的深入推进,传统的政企不分的形式已经不能适应现实的需要。1994年,根据国务院批转的公安部《关于企业事业单位公安机构体制改革意见的通知》,除了特殊情况外(如大学的派出所、铁路警察),企事业单位的保卫组织都进行了撤销或调整的改革。1995年,全国人大常委会通过了《警察法》,该法将公安机关与其他单位治保工作之间的关系确定为“指导和监督”或“指导”。可以看出,虽然我国的警务活动经历了正规化和职业化发展的历程,但从未实现警察权力的国家垄断。考虑到前文所述的辅警实际上在广泛参与着警察执法,以及基层公安机关所面临警力不足的巨大压力,可以将国家垄断公权力视为对国家权力的正统性和合法性的一种描述,是对通过民主代议程序而产生的国家权力的政治认同,以及对公权私用或滥用的一种担忧。从这个角度来看,我国也没有国家完全垄断高权的传统和实践,由此可以撬开理论上的一丝缝隙,通过民主代议程序从立法上对辅警参与警察执法进行正当化,并为其正名。

   (二)对警务职业化的分析及批评

   对警务职业化认识的不到位,也是学术界和实务界认同辅警参与警察执法的障碍。警务的职业化首先起源于英国。英国在公元8世纪建立了教区治安制度“太兴制”,由十户人家编为一组,集体维护当地的治安秩序。1066年诺曼人入侵后建立了“十户联保制”,该制度后来被教区治安官制所取代。1285年英王爱德华一世颁布的《温彻斯特法令》创设了警务官,由百户区的居民集体推举出两名品行良好的居民作为警务官,负责带领居民和更夫维护本地区的治安秩序。到了1829年,在英国内政大臣罗伯特•皮尔的推动下,议会通过了《大都市警察法》,创建了伦敦大都市警察局,配备有专职的警察,至此,现代意义上的职业警察正式诞生。皮尔认为,伦敦的人口和犯罪问题需要全天候的职业化警察队伍,警务质量低劣是导致社会混乱的原因,因此需要专职警察来改善警务质量。[9]美国警务的职业化是在借鉴英国警务改革的基础上发展起来的。美国警务初创于纽约城,1844年纽约州立法机关通过法律建立纽约城全天候防范警察,但由于这时候的警察是由市长从市参议员和税务评估员提交的名单中选出新警察,并经市议会通过,因此,警察与政客的联系过于密切,从而被认为是政治的附属物。警察与社区关系的过于密切,也导致了警察的腐败和对陌生人的歧视。从警察的角度来看,警察不仅没有受到公众的广泛接受,也很少感到工作安全感,并且薪资也受到地方政治因素的决定。针对这些问题,美国在19世纪后期出现了职业化警务思想。从20世纪开始,在职业化打击犯罪中,志愿者逐渐消失了,职业化模式需要有与市民保持职业化中立和长时间任职的公正的执法者。20世纪30年代开始,职业化开始强调管理效率、技术复杂化和关注打击犯罪,警务工作也开始培育自己的职业自治感。[10]这导致至20世纪末,西方国家仍将警察这一术语与具有特殊法律地位的“政府警察”联系在一起。直至最近,才开始将警务转向警察之外的私人安保,以及由其他机构人员所承担的监管活动。[11]可以说,警务的职业化迎合了社会发展的需要,不仅有助于其专业性的成长和对公共利益的促成,也可以有效回避政治的过度影响。

警察执法工作的高度专业性,确实不适合于一般人行使。“现代国家要求公务人员具有高度敬业精神,将品质、能力和专业水平确立为担任公职的标准,基于公务信任关系将权力委托给公务人员行使。”德国联邦宪法法院在一个判决中对职业公务员的作用描述如下:“职业公务员队伍是根据专业知识、专业能力和职业忠诚建立起来的制度,应当成为公共行政稳定的保障者,成为一个相对于塑造国家生活的政治力量的平衡因素。(点击此处阅读下一页)


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