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郑晓珊:工伤保险基金垫偿机制研究

——以“未参保”之痛为背景

更新时间:2015-12-17 14:38:31
作者: 郑晓珊  

   【摘要】基金垫偿之制的登场源自淤积多年的“未参保”之痛,立法者的本意乃是想以其直接化解“保险外”职工的权益保障之困,但却未曾深思暗藏其后的坏账危机与保险法理缺失。最终只能演变成守法者为违法者充当替罪羊的怪诞设计,即无力根除已有矛盾,又会把基金推向难以承受的重压。真正的破解之道必须重归工伤保险的强制性本源,并以强制性为根基重塑风险共同体之边界,确立劳动者之当然性被保险人地位,并以国家责任补满保险机理上的缺失。最后,再由从软法走向硬法的整体调控理路为其保驾护航。

   【关键词】风险共同体,保险成本,坏账,国家责任,软法化

  

  

一、引言

   对于劳动者,尤其是那些奋斗在高危行业的劳动者而言,工伤保险制度就像一道厚厚的防护层,将他们与行业自身所带来的事故风险隔绝开来。但这道防护层的辐射范围却毕竟是有限的,长期以来它都被严格卡死在“参保”一词之上,若雇主本应参保却没有参保,劳动者就无法以被保险人的身份直接向经办机构请求相应的工伤待遇,而只能向雇主主张赔偿。但雇主是否愿意赔,以及最终到底能够赔多少则多取决于劳资双方的力量对比、利益博弈、谈判实力及谈判结果,能够获得法定数额之全部者往往少之又少。

   此时,参保强制性的不足即给工伤劳动者的权益维护蒙上了一层深深的阴影,使原属于劳动者的法定、当然权利,变成了一种软性的或然之权,并且这种变异已然成为一种大的趋势,甚至已经成为工伤保险制度推行之中难以化解的一道硬伤。2013年末全国工伤参保的总人数仅为27416万人,仅为就业人员的35.6%。农民工中的参保比例甚至更低,还不足三成,[1]他们当中的绝大多数仍游离于这一保障机制之外。湖南省科技厅的另一项研究计划亦印证了这一担忧:湘中五城中,就算是在作为工伤政策试点目标的建筑行业,参保率也仅仅只有10.8%,采掘业更低,还不到7%。与此同时,在245个高危岗位(采矿业、建筑业)样本中,农民工的工伤事故发生率却高达21.1%。此时,工伤劳动者的权利主张之路必然是坎坷的。最终能拿到全额补偿(赔偿)者只有7.5%。大多数(58.3%)劳动者能拿到手的实际赔偿还不足法定数额的一半。[2]

   残酷的现实,推动着工伤保险基金垫偿制度的崛起,立法者期盼能够通过这一制度的实施来化解淤积多年的保障硬伤。即当雇主未行参保之时,无法拿到雇主补偿的劳动者可以直接向工伤保险基金申请先行支付。之后,再由基金向雇主追偿。一方面,这一制度的出台让人们看到了未参保劳动者工伤待遇能以落实的希望,但另一方面,我们也必须同时认清,在简单的条文背后,我们的基金垫偿之制仍留有很多根本性问题并未厘清。首先,垫偿的正当性何在?未为参保却得分享权益,这显然已超出了保险机制背后的风险共同体原则。其次,如果追偿失败是不是要由所有参保雇主平摊这份无法追回的损失?如此一来,岂不是让守法者来承担违法者的应负之责?其正当性又当何存?再次,面对规模庞大,甚至与守法(参保)群体相比远失协调的违法(不参保)群体,处境可怜的工伤保险基金又将何以承受?在这些问题获得根本性解决之前,我们还很难单凭《社会保险法》上孤立的一个条文号称工伤保险的未参保之痛已然消解。

   二、风险共同体之重塑

   (一)从保险性到社会性:强制立法下的共同体扩张

   首先,若从运行机理观之,工伤保险虽非商业运作,却也仍为保险,必当在一定程度上遵从保险机制之基本原则——它仍必须透过风险共同体的组成,以大数法则来分散、化解工业事故所带来的赔偿危机。亦即,由保险共同体的所有成员基于社会连带思想,透过一定“先行给付”(保费)的缴纳,来取得对于不可预期之风险的保障,[3]或者说是将原本集中于一人身上的工伤风险分散到整个共同体之中,由共同体之全部成员共同承担。此处,问题的核心乃在于这个共同体的具体构成及其成员范围,一旦超出该成员范围,保险给付(即其他成员的风险分担)就会失去其应有的合理性。

   此时,这个范围到底应据何厘定就成了关键。在商业保险中,共同体的构成大多取决于要保人与保险人的双向选择,这种选择是自由的:站在保险人之角度,它总侧重于选择甚至争抢那些素质良好(如年轻、健康、工作风险性较小)的成员,以减少理赔,增加获利率,然后将其获利以降低保费的方式作为对会员的回馈,[4]并作为吸引高素质会员的卖点。[5]而对于高风险会员,他们则倾向于通过限制保险范围、风险分类以及代位追偿等手段来降低经营风险,保障自身利益。[6]

   但如果站在投保人之角度,则愿意自掏腰包支付保费的雇主,却往往集中于那些具有较大工伤事故风险的行业,对于那些很少会面临事故风险的行业,比如金融业而言,工伤保险并没有多大的吸引力。在商业竞争的环境下,平衡似乎应当存在于二者内部的权衡与博弈之中,但这种自然博弈却永远也无法将所有的劳动者都带到工伤保障的彼岸。因为无论是保险业者也好,雇主也罢,他们的利益中心点必定放在自己身上,而非劳动者之上。

   这就必然需要以工伤保险的社会性来做一个彻底的补强——以劳动者权益保障为终极目标,限制保险人与雇主双方的选择自由,并以法定的强制参保之路来限定共同体的稳定范围。事实上,社会保险之原始构想恰恰旨在于此,即提供这样一种“内部矛盾外部化”的机制,在雇主和劳动者的法律关系之外,去寻找一种社会问题(工伤)的解决方法,以实现雇主与劳动者之间矛盾关系的“外部化”,[7]即将风险分散由“风险共同体”承担,而非让遭遇不幸的个人或其雇主来单独面对。在此,从传统私人保险转型到社会保险的关键即在于“危险共同体的扩张”,即借由法律之强制性规定,将具体劳动关系中的单个雇主全部纳入该共同体内,并课予其为所雇劳动者缴纳保费之义务。[8]这里的风险共同体范围必须是由法律所明定的,且属强制性规范之范,包括我国境内所有的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(即用人单位)。从成立之日起,这些单位即已成为该共同体的当然性成员,只要存在劳动关系的特定事实,是否愿意参保、是否愿意缴费就不再属于雇主可为自由选择的范围。当然,他们的任何选择也都不应当产生排除或限缩前述“风险共同体”范围的法律效果。就算雇主出于各种背景与利益考量,而拒绝履行登记、缴纳义务,这种违反强制法规定的“选择”也并不会影响他们自身法定参保人的身份及所雇劳动者之法定(当然性)被保险人身份,不会影响工伤保险(法)之覆盖。随之而来的,当保险事故发生之时,保险人的给付义务也必将无可避免。否则,若仅因用人单位的个体(违法)选择就轻易改变保险覆盖之具体结果,无异于一笔抹杀所谓“强制性”的核心效应,更勿论其应有价值的真正实现。

   (二)被保险人地位之“当然性”:走出“对价”理念之限

   这也正是社会保险与私人保险之间最为明显的差别所在:在私人保险领域,法律所保护的是双方当事人之间的选择自由,是保费支付与保险人风险承担之间的对价性。但在社会保险领域,这种选择自由往往由法律的强制所取代,即由法律来强制个人分担法定的社会风险,故社会保险之立法常常触及典型的干涉行政,[9]甚至可能触及财产权与个人发展自由的保护领域,[10]并以国家的重新分配来完成个人自由的重塑。同时在对价性上,社会保险也面临着对传统私人保险理念的偏离,这种偏离乃源于其特有的公法属性:比如在私人保险领域,若投保人滞纳保费,保险人应有权解除保险契约,并免除自身所负担的保障义务;但若将其移植到社会保险领域,则必将是另外一番风景——虽然工伤保险体系下的保费给付仍具有一定的对价性色彩,比如因行业风险率不同,雇主所需负担的保费费率亦会有所差异,但这种对价性却明显有别于私法意义上的对价它既不是保险给付的对价,也不等同于劳动者取得被保险人地位的成本。同时,劳动者在遭遇工伤事故或职业病侵害之时请求国家给予保险给付的权利也并非私法意义上的财产性权利,而是一种典型的公法上的财产性权利。这一“基于公法而生、针对国家的财产性权利若是具有对价性格,只会增强其宪法保障的强度,使其权利结构更加坚实,更能抗拒立法者的侵犯”,[11]而并非用以抵挡被保险人的给付请求权。也正因如此,在大多数时候,滞纳(甚至拒缴)保费对于被保险人地位的取得与维持,及其保险给付领受之权大多并无影响。[12]

   以德国工伤保险法体系为例,在其法定强制参保的对象身上保险关系的成立即不以个人意志为转移,当然,雇主也无法以拒绝申报保险或拒绝缴纳保费的方式来逃避、中断或中止保险关系。事实上,只要具有从事雇用劳动或等同雇用劳动的特定事实存在,德国法上的工伤保险关系即自然成立并当然生效。劳动者乃具有当然性的被保险人地位,一旦发生工伤事故或职业病侵害,有权直接向保险人请求相应待遇给付。日本法亦与此一脉相承,根据《日本劳动保险之保费征收法》(下称《征收法》)第三至五条之规定,对所有雇用劳动者之事业的雇主而言,就该事业之工伤保险关系从其事业开始之日起即行成立。保险关系已经成立的事业,在其事业本身废止或终了之时,与该事业相关之工伤保险(劳动保险)关系亦于事业废止或终了之次日起归于消灭。也就是说,工伤保险关系乃是当然性地伴随着雇主所举办之事业的整个生存期间,劳动者在此期间所发生的工伤事故、职业病发病或通勤事故,政府皆会依法直接给付相应的保险待遇。但若雇主出于故意或重大过失并未依法履行申报、缴费义务,而事故却恰恰发生在这段期间,那么已为给付的工伤保险机构则可根据厚生劳动省之规定,在劳动基准法规定的工伤补偿价额限度内,向雇主征收该保险给付所需之费用的部分或全部。当然,该征收行为并不影响《征收法》法上其他处罚措施,比如罚金、滞纳金之并举。

  

   三、责任主体之补位

   (一)坏账危机下:守法者变成替罪羊

   既然劳动者具有当然性之被保险人地位,在其遭遇工伤事故或罹患职业病之时(若雇主逃避赔偿之责)工伤保险基金就必须给予其法定范围内的保险给付,那么我们接下来的问题就应当是“这笔钱要从哪儿来?”关于这一点,《社会保险法》并未深究,《社会保险基金先行支付暂行办法》也不便直面,言下之意显然只能由现有的工伤保险基金支付,即从依法参保之雇主的缴费及其利息中抽出一部分用于未参保单位之工伤垫付,垫付之后,基金将取得债权人地位,再行向用人单位追偿。

   初一看来,这似乎并无不妥。但如果用人单位的全部财产已经消耗殆尽或转移殆尽,根本无以追踪,亦无以偿付该笔债务,那么这笔坏账的损失将由谁来背负?或者所谓的用人单位已经依法吊销营业执照或撤销登记、备案,责任人亦“人间蒸发”之时,基金已付出的成本又由谁来弥补?毕竟基金垫偿之案件皆是由雇主拒绝给付而起的,如果劳动者自己“要”不到钱,我们又如何能期待基金就一定“要”得到呢?结果,坏账损失最终还是会落在基金头上,也就是靠守法雇主所出之钱,来为违法雇主买单。若只是少数几单案件的保险给付,现有的基金体系也许还可以承受,但反观当下我国远不足半数的实际参保比例,甚至低至27%的农民工参保比例就不难得知,如果硬要让明显占据少数的参保单位来背负具有压倒性优势的未参保单位的事故成本,现有的基金根本就背负不起。长此以往,这样的制度安排,其运行的障碍势必会越来越大。

一方面,对于参保雇主而言,其保险成本(保费支出)必然会因这些多余的“账单”而面临大幅提升。虽然在社会保险领域,个人等值原则不再是决定保费分担数额的标准,但因为社会保险的财务运行基础仍紧系于收支双向上的平衡,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《西部法学评论》2014年第4期
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