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谢晖:权力缺席与权力失约

更新时间:2015-12-16 13:56:39
作者: 谢晖 (进入专栏)  
这集中表现在我国各级政府官吏视自身与法律相关的往往只限于行政执法部门,而“非执法部门”的多数官员却并不以法律为其公权行为准则,而以上级机关或领导的指示为其行为的导向。其次,社会主体对公权主体的道德期待。法律中权力的缺席使人们不以法律为测量官员行为是非的准则,而是以道德为标准,这样法律作为制约权力的准则在民众心目中当然难以确立。

   当因权力缺席而致法律既未变成官员心目中权力的根据,又未成为其他主体心目中权力的准绳时,则面临一个直接后果:即权力制约之法律标准丧失,从而权力失约成为必然。

   第三,权力缺席致使权力推定有了可能。笔者认为,“权力不得推定”应是法治的一条基本原则[8],这一原则意味着在法治之下不应存在法外权力,但这一原则的前提是法律对国家各种权力具体的明示,否则,权力推定不可避免。权力缺席现象正好为实践中的权力推定提供了可乘之机。在我国,形形色色的地方保护主义、部门保护主义甚至企业保护主义往往借助国家法律中权力的缺席而进行。而权力一旦在实践中推定,不但使权力的膨胀、滥用、无序成为必然,更重要的在于这种现象对社会权利必不可免的冲击和侵害。事实证明,权力的肥大必然是权利的瘦小,权力的任意则更是权利的消失,权力缺席状态下的权力推定其实就是权力任意,它使社会权利成为权力任意揉搓的面团。

   权力缺席之所以使权力推定成为必然,在于人类公共选择的组织化社会对权力的内在要求。经济学家张曙光先生认为:“国家权力既是个人权力的保护神,又是个人权利的最大最危险的侵害者”[9]。不过相比较而言,没有权力统一协调的人类争斗往往比权力强制更残酷,这正是权力为社会所需的原因所在。但是,即使权力缺席时的权力推定具有这种人类需求的合理性,也不表明我们对权力推定的赞许,相反,不论何种权力推定,均有潜在的或现实的危险,因此,必须否定之。

   权力推定的实践效果不外乎二:其一是权力推定合理,既然如此,就应为合理的权力寻求更为合理的表达方式,法律是被人类实践业已确证的权力表达的最佳方式。舍弃法律而推定权力,至少使实质合理的权力丧失了形式合理的要素。其二是权力推定非理,在此情形下,权力推定不但丧失形式合理的要素,而且本质上就无存在的理由。不论上述哪种情形,都使权力为祸于民有了可能。在前一种情形下,权力推定依赖于贤人当道,倘贤人变昏或恶人当道,则必然转向第二种形式,从而使制度对权力的有效制约效能尽失,权力放任和滥用情形却恒在。

   第四,权力缺席致使权力与责任失衡。这里所谓权力,乃指实存的而非法定的权力。在权力缺席情形下,实践中的权力往往是推定的或意定的,这势必产生权力的放任,而权力放任又意味着责任的萎缩,从而责任无法成为权力的制约力量。

   所谓权力放任是指权力未受制约的一种状态。在前资本主义时代,权力放任只和君权相联系,君权之下的一切权力皆受君权之制约。而现代社会的权力放任,也与集权主义思潮相伴随,凡集权主义盛行的地方,必有权力放任现象存在。当代中国的权力放任现象则有其时代特征:这便是变革社会中权威政治的相对削弱和法治政治的尚未确立这一矛盾。这对矛盾导致当今中国的权力放任普遍存在。

   所谓责任萎缩则是指责任对权力任意的一种无能状态,即在权力缺席情形下,实践中的权力与责任间不是一种正比关系,而是一种明显的非对应关系。责任的萎缩使权力行使者无所拘束、为所欲为,从而形成“泛权力状态”,如果要对这种权力予以制约,则要么依靠轰轰烈烈的“运动”方式(注:在一定意义上讲,对权力放任所导致的权力腐败的反抗是“文化大革命”的重要致因,不过其是以一种权力放任(最高领袖的权力放任)反对另一种权力放任(多元权力主体的权力放任)而已。),要么凭借权力行使者个人的道德自律。事实证明,这两种方式的效果均收效甚微。

   以上论述表明,法律中的权力缺席现象所导致的控权对象、规范依凭、责任机制等的缺失以及权力推定的实存,使权力放任成为必然,从而权力失约因于法律中权力的缺席。所以,当代中国的反腐措施宜从规范权力入手。

  

   三、克服权力缺席与注重公法建设

   克服法律中的权力缺席现象固然需要多方面的措施,尤其观念因素的克服,但众所周知,由于一方面,人们的观念具有相对稳定性,因此,克服权力缺席的观念致因是一个需要长久时日的问题;另一方面,观念改革总要借助相关实践的变革,就对权力缺席之观念致因的克服而言,必须以权力规范化的社会实践为前提,否则,观念变革的倡导便因实践措施的缺乏流于空泛。那么,这一实践对应措施应是什么?笔者认为,首要的内容应是公法建设(注:尽管这一实践对应措施具有多方面的分支(包括法律的、组织的和行为的等等),但公法建设的关键性则毋庸置疑。)。

   权力与公法的必然对应是法治时代的基本事实,所谓法治权力又可具体化为以公法控制权力。虽然,私法也有不可忽视的制约权力的作用[10],但它基本上是通过私法权利对权力的制约。倘公法没有明确的权力定位,那么,私法对权力的制约就无从谈起。因此,公法上的权力确定是权力制约的首要的、直接的和第一位的法律举措;而私法上的权利规定对权力制约而言则是次要的、间接的和第二位的法律举措。这就必然导出了克服权力缺席对公法建设的依赖。

   自市场经济体制目标在我国确定以来,法学界对私法建设的呼声甚高,但对公法建设的呼声却相对下降。可以说,如果公法尚未规束住权力的任意,即公法尚未对权力以准确定位,那么,私法上规定再多再好的权利也是枉然。私法自治必须公权规范,放任公权则私法自治难乎其难。从这一视角不难察见,公法在克服权力缺席中的特殊意义。具体说来克服权力缺席对公法立法的必然要求及其意义是:

   第一,控权的立法宗旨。如果说近现代法治的基本宗旨之一就是对国家权力的控制的话,那么,公法则肩负着实现这一宗旨的直接使命,倘若公法控权的宗旨不强或弱化,必然使权力在整体上失约。控权的立法宗旨意味着:一方面,一切公权主体的权力均是有限的,它的界限以公共选择为前提,以满足主体对社会秩序的协调为标志。在公法中权力范围赋予过大,就只能导致实践中来自权力的危害。另一方面,既然公权是公共选择的产物,则公法设定公权的目的是为公益,公益之外,权力不得剩余,权力在公益之外的剩余,必致其对私益的侵犯和践踏。再一方面,公权对公益的设定,又必然意味着其对私益要求的同等保护。如法定权力在实践中针对相同的利益可提供不同的保护,则证明公法中权力剩余的存在和控制权宗旨的不明。控权之立法宗旨的确定,为公法在宏观上克服法律中的权力缺席奠定了基础。

   第二,确权的立法内容。欲行控权,必先确权,没有权力的法律定位,控权便无所指。所谓确权,就是指借法律给权力及其适用范围以具体限界,用以进行这种限界的法律主要不是私法,而是公法,即凡是权力的具体规定,一般以公法规范为形式理性。倘若私法中关涉有关权力干预问题,则表明的只是私法中的公法规范,而不是说私法的使命就是确权。公法对确权的这种规范,具体意义如下:一方面,权力明示,即权力之大小、范围等等,皆由公法规范具体规定,公法是权力的基本载体。有学者认为:与私权利相比,“国家权力的界限一般是不大清楚的,虽然宪法可以作出界定,但其伸缩性很大,而且具有扩张的性质和特征。”[9]我认为,这只是表明公法对权力的明示程度不足而已。另一方面,法外无权。即便其具有合理性,亦应通过法律程序升华为规范化权力,否则,只能在规则之外,为权力放任准备好出路。再一方面,反对权力推定。允许权力推定则必致权力放任。公法上的确权就是对权力的具体化、规范化,从而为否定权力推定打下基础。可见公法上的确权,是克服权力缺席的直接法律展示。

   第三,护权的立法技术。公法不但要确权,而且确权本身意味着护权。众所周知,私权利在一般情形下是可以放弃的,但公权力具有不可放弃的特点,即公权力不许虚置,必须行使。公权力的虚置现象、滥用现象等均是法律护权不力的表现,因此,与对私权利的维护一样,对公权力也有一个严肃维护的问题。一般说来,护权的基本法律技术是有关与权力相对应的责任,但这一技术侧重于对权力的制约与监控,对此,我将在下一问题中讨论。除此之外尚有其它护权的技术,如权力运行的条件保障、权力的威严标志、行使权力的激励措施等等。这些护权的技术规范,必须在法律上加以完善,这也是公法的重要使命之一。如果公法上完善了这些技术,那么,对权力缺席的克服便可收到实际意义,否则,即使权力缺席现象在规范上克服了,但在实践中也难以通行,其结果只能降低公法的实践效用。强化公法上的护权技术不仅可进一步克服权力缺席,而且能进一步保障权力运行之实效。

   第四,约权的法律责任。如前所述,就广义而言,约权也是护权的一种,但由于它是从预防的消极角度护权的,并且在法治之下,只要法律上设定了权力,就必须在法律上设定相应的责任,责任与权力的相对应,是公法用以控权的基本机制,因此,与公权相对应的法律责任和一般护权技术相比较,就具有了特殊的意义。克服权力缺席的过程,在逻辑上也是克服责任缺席的过程。

   由以上论述可知,要克服权力腐败就必须克服权力缺席这一权力腐败的致因;而要克服权力缺席,则必须注重公法的建设。当代中国公法的非理性必致权力缺席,权力缺席又必致权力腐败,这种牢固的因果链条,正是我们反腐败所面临的关键任务之一。

  

   注释:

   [1] 哈林顿.大洋国[M].北京:商务印书馆,1983.104.

   [2] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.61.

   [3] 刘星.法律是什么[M].广州:广东旅游出版社,1997.20,20.

   [4] 列宁全集,第17卷[M].北京:人民出版社,1990.145.

   [5] 商君书?定法.

   [6] 盐铁论?卷十.

   [7] 管子?七臣七主.

   [8] 商君书?修权.

   [9] 郭道晖.民主?法制?法律意识[M].北京:人民出版社,1988.23.

   [10] 谢晖.价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思[M].济南:山东人民出版社,1988.188.

   [11]张曙光.个人权力和国家权力[A].公共论丛,第1卷[C].上海:三联书店,1995.4,4.

   [12] 徐国栋.民法典与权力控制[J].法学研究,1995,(1).

  


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