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龙卫球:民法方法论的对立与调和

——一种多元整合的路径

更新时间:2015-12-14 23:44:16
作者: 龙卫球 (进入专栏)  
仅与权威相关,不合乎技艺。[18]我们考察重点是与讨论主题相关具有内在关联的那些论题,对于那些来自外部的论题(即与权威有关),因为不涉及修辞学方法的运用则不应考虑。[19]因此西塞罗的考察重点是于所讨论的主题相关的论题。跟所讨论的主题内在相关的论题,可以通过探寻下列的方式形成[20]:(1)考虑整体而成(定义方式);(2)考虑一定的关系,例如通过组成部分的分析而成(分析);(3)或者考虑名称(词源学)。其中考虑内部关系的,又细分为词形变化属、种、相似、差异、对立、附件、前件、结果、矛盾、原因、效果和比较。[21]除了列举[22]这些论题之外,西塞罗还论述了这些论题在不同的情形(status)下适用的可能性[23]。所以比较起来,亚氏关心理论建构,西塞罗则关心业已建构的论题目录在法学实践的应用,换言之,亚氏关注论证理由,而西塞罗关注论证结果。

   (二)关于罗马法学广泛采取论题学的实证资料

   菲韦格认为,从实证资料来看,西塞罗并非唯一的关于论题学作为法学思维的推崇者,在罗马法中,采取论题学思维的比比皆是。《学说汇纂》第50卷第17题当中的古代法规则可以直接视为论题,并应当把搜集规则(或观点)作为市民法的首要目标[24]。可见,在罗马法的早期框架中,既定法从来就不是如此确定,特别是在裁判官体制之下更是如此。规则并不是法律知识的独立源泉,而仅仅是反映了在决疑法判决当中表现的法。

   罗马法的决疑法特点,导致其主要目标不是获得规则,而是在个案当中获得正确的判决,规则仅仅是其副产品。[25]所以,著名法学家保罗说,法并非源自规则,相反,规则是由法建立的。[26]一旦罗马人发现规则在个案当中会导致不公正的结果,就会毫不犹疑地放弃它们。[27]在这种法律本身置身于一种动态渊源的情境下,论题学作为一种开放的法律实践方法,正好大有其用武之地。不过,后世德国学者卡泽尔认为,论题学不像菲韦格所说的那样,在罗马法当中具有那么大的作用。[28]论题学仅涉及发现,而不涉及判断,那么罗马法学家如何形成判断呢?卡泽尔认为,罗马人的法发现(Rechtsfindung)主要依靠直觉(Intuition),正确判决的获得主要依靠某种直接的理解(ein unmittelbares Erfassen)。这种对正确解决方案的本能觉察(spontane Erschauen)有两个非常紧密的基础,即确定且精致的法律事物感(juristische Sachgefühl)以及丰富的经验。[29]

   关于古典罗马法学家对论题学的运用,最近学者里森(Tessa G. Leesen)在其著作《盖尤斯遇上西塞罗——学派争论中的法律和修辞学》[30]当中有比较详细的论述。该书的主要论点有两个,一是修辞学和论题学的论辩方法对罗马法学产生了实质性的影响,二是当两大学派的代表在运用论题学方法进行论证时得出不同结论的时候,学派争议就产生了。[31]实际上,关于第二点,里森在最终结论部分说,学派争议产生的原因主要在于法律实践,因为两大学派的领袖都有公开解答权,当同一案件的双方当事人分别向两大学派的领袖寻求法律意见时,学派争论就可能产生。这时候,他们会使用修辞学和论题学的方法进行论证。[32]在该书当中,她详细分析了盖尤斯的《法学阶梯》当中记载的古典时期两大法学派的21个争论文本,试图表明这些法学家的论证和西塞罗或者昆体良所述之论题学论证理论的关系。[33]下面看两个例子。

   【例一:Gai. 3. 98】

   “而且,如果某人进行要式口约时附带了不可能发生的条件,比如,‘如果他用手指摸到天’,那么要式口约无效。但是,如果遗赠附带一项不可能的条件,我们的老师认为,遗赠有效,就像不附带条件一样。相对学派的法学家则认为,遗赠就像要式口约那样无效。当然,对于这个争议,几乎不能提供一个正确的理由。”

   里森认为,萨宾学派在这里运用了差异论题(Locus ex Differentia),普罗库勒学派则运用了类似论题(Locus ex Similitudine)。[34]各自的论证如下:1.萨宾学派:(1)因为要式口约是双方合同,而遗赠是单方法律行为;(2)一项不可能的条件可以使一项要式口约无效,但不能使一项间接遗赠无效;(3)因此,该遗赠有效,遗赠人的继承人有义务将遗赠物交给受遗赠人。[35]2.普罗库勒学派:(1)因为附带不可能条件的要式口约无效;(2)附带不可能条件的遗赠也像要式口约那样无效;(3)遗赠人通过间接遗赠的方式向某人遗赠某物,该间接遗赠附带了某个不可能的条件;(4)因此,遗赠无效,遗赠人的继承人无需履行其债务并将遗赠物交给受遗赠人。[36]

   【例二:Gai. 3. 141】

   “而且,价款必须是金钱。然而,存在一个关于价格是否可以由其他物(比如一个奴隶、一件托加或者一块土地)构成的争议。我们的老师认为,价款也可以由其他物构成。因为他们一般认为,在互易当中也成立一项买卖合同,而且互易是最古老的买卖形式。在争论的过程当中,他们援用了希腊诗人荷马的诗句,荷马曾经在某个地方这样说过:‘因此,长发的亚该亚人买到了葡萄酒,有些是用铜,有的用闪闪发光的铁,有的用兽皮,有的用活牛,有的用奴隶。’另一个学派的法学家则持有不同的观点,他们认为,互易和买卖不是一回事,否则在互易的情况下无法确定哪个物是标的物,哪个物是价款。把两个物都同时视为价款和标的物的做法是荒谬的。不过,切留斯·萨宾(Caelius Sabinus,属于萨宾学派)曾经说过,如果你要出卖某物,比如一块地,而我给你一个奴隶作为价款,那么这块地被视为标的物,奴隶则被视为为获得土地而支付的价款。”

   里森认为,萨宾学派在这里运用了种的论题(Locus a specie)和权威(auctoritas),普罗库勒学派则运用了差异论题(Locus a Differentia)[37]。各自的论证如下:1.萨宾学派:(1)因为荷马已经说过,可以采用互易的方式来购买某物,互易是买卖的一种(species);(2)因此,价款可以由金钱以外之物构成;(3)买方提出要交付一件昂贵的托加;(4)因此,他可以履行其在买卖合同下的债务。[38]2.普罗库勒学派:(1)因为区分买方和卖方对买卖合同来讲是实质性的,这样的区分在互易当中无法进行,因此互易不是买卖的一种(species);(2)因此,价格必须是金钱;(3)买方想要用一件托加来当价款,因此,买方没有履行其在买卖合同下的债务。[39]

   (三)论题学在中世纪的存续与复现

   罗马法的论题学思维和方法在公元前二世纪开始遇到挑战。这个时期,一种法律实践的体系思维方法产生了。罗马法学家受到希腊哲学的影响,这一时期开始用辩证法的方法去处理法律素材。[40]辨证方法可追溯至柏拉图,其核心是对属(genera)及其具体形态——种(species)的研究,利用其关于分类和概括的知识,为所发现的属和种设定规则,并以此对其进行概念确定。[41]根据波彭尼的叙述,昆图斯·穆丘斯·斯凯沃拉(Quintus Mucius Scaevola)是第一个采用分类的方法(generatim)论述市民法的人。[42]西塞罗自己也曾在《论演说家》当中提出将市民法体系化的改革建议,[43]这种改革建议在盖尤斯的《法学阶梯》中得到体现。卡泽尔研究认为,这种辩证法的方法在古典时期并没有形成主流,而且主要以基础法律教学为目标,远远不是类似于潘德克顿法学教科书式的体系化作品。[44]不过,到了公元6世纪,情况有了很大的变化,主要是优士丁尼法典的编纂,导致了一种法律终结发展的体系思维,在这种情况下,立法者存在一种很明显的企图,希望法律实践能够仅仅依靠一种忠实于法典的方式进行实践,而这种方式当然只有立足于法典形式本身的演绎逻辑推理的方法了。

   按照菲韦格的见解,这种法典为基础的体系思维和民法方法论没有持续太久。因为到了中世纪,罗马法随着罗马帝国的逐渐消亡而逐渐成为历史遗迹。此后是教会法和地方习惯法的时代,这些所谓的法律及其实践以其独特的思维方式和方法论而展开。其中,教会法学本身采取神学发展而来的经院哲学方法,很难说是一种体系法学,因为它把古典时期的修辞学或论题学的一部分再造为符合经院式的表达方式,并将这种表达方式与有关信仰和理性之间的关系学说联系起来,因此其意义不可能是完全法学的。[45]罗马法在中世纪以一种意大利方式或者说注释法学的方式保存下来,并且渗透到上述法律实践之中。按照菲韦格的研究,无论前注释法学派还是后注释法学派,都属于论题学,统称意大利方式。它们作为博雅教育的一部分,与修辞学相当。注释法学早期过于文献化,缺少历史或社会学意识,后期又过于一般化(本身并非体系化,而是论题的功能作用的临时手段),并且注重声望论证。菲韦格发现,虽然也有人认为注释法学存在“对法律素材进行体系化整理”,但是这是误解,因为中世纪的许多所谓体系化其实在逻辑上是任意的而不是演绎体系的,比如巴尔多鲁的注释就是这样。[46]总之,既然市民法是问题定向的,中世纪注释法学就必须发展相应的解释技术,此外还要让它们可应用于自己的生活,因此有两个问题在中世纪注释文献中特别重要:其一是探究。探究文献之间的矛盾如何处理;其二是思考文献与情境的关联。这就导致了论题学的重要性,这种方法恰好构成了解决这两个问题的不可或缺的手段,它们都不是逻辑秩序,而是一种以普遍性为出发的合理论证秩序。[47]

   (四)近代体系思维方法论的形成与论题学的命运

   法学的体系思维兴起于近代。17世纪,文艺复兴中的个人理性主义和科学方法的思维导致了法学思维方法的理论革新。这里又有两支:一支是以格劳修斯为代表的个人理性的自然法学派。他们从张扬个人自由理性的理念化的角度,试图将私法体系化并且进行理念的封闭和统一。这种自然法的理念化体系思维从荷兰,蔓延到法国,最终到德国,法国多玛的《自然民法论》、波蒂埃尔的《债法——基于自然法的视角》以及德国普芬道夫的《人和公民的自然法义务》[48]。这种自然法体系化民法建构,在高峰时直接导致民法典立法模式,其最重要的立法成果是1804年《法国民法典》。作为近代理念化的高度产物,《法国民法的》最早在近代国家促生了一种理念化的法律实证主义的实践观。另一种是科学方法意义的系统化。莱布尼茨1667年《法学论辩教学新方法》是倡导法学科学方法化的代表,该书提出将法学数学化、公理化,用演绎推理体系的构思将法学改造成一种科学方法。[49]这种方法在19世纪之后,随着康德、黑格尔哲学的出现,在德国法学研究中得到继承和发挥,并由萨维尼历史学派通过引入系统化方法发展为概念法学,后者最终促成一种公理主义形式法学——法学由此达到公理化高峰。[50]这种概念化、公理化的体系思维最重要的立法成果是1900年《德国民法典》,这部法典的直接结果就是促使更加概念化的体系思维观之下的法律实证态度,从概念到概念的演绎推论法律适用之方法论大行其道。这种情况下,特别是民法典将自己奉为唯一或主要法源的条件下,法律的实践属性直接锐变为法典自身的实践属性,论题学的运用前提被明确排除。

   体系思维的民法方法论,成为19、20世纪民法国家最具显性的方法论,民法学也以教义学的方式,或者以演绎推理的学问方式活跃在学术舞台。到最极端的时候,我们甚至看到民法尽在“请求权基础”这样的大前提论证方式。[51]在这种情形,法学进入到一个这样的法典封闭或者体系思维时代,所以拉伦茨如此描述到,“曾经有过那么一个时代,当时不论就法律事件的解决,或者就研究整个现行法而言,法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法”[52]。

但是,菲韦格指出,近代民法体系思维只在微弱的范围内取得成功,(点击此处阅读下一页)


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