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李昊:少数民族就业纠偏行动:宪法平等原则的实施机制

更新时间:2015-12-14 20:48:04
作者: 李昊  
尤其在高等教育方面,建立了服务于少数民族学生的民族高等学校、民族班、预科班,对于边疆、山区、牧区、少数民族聚居区的少数民族考生可以降低20分以内的分数线录取。此外,《就业服务与就业管理规定》还专门规定了对妇女、残疾人、少数民族人员及退出现役的军人等就业群体提供专门的职业指导服务。

   相对于教育优惠措施,我国直接的就业纠偏行动严重滞后,鼓励用人单位主动录用少数民族员工的雇主激励制度尚不健全,各种灵活或严格的少数民族雇佣数量标准依然整体性缺位,如“企业财税减免优惠政策”等引导性就业促进政策尚不健全。“设定目标与任务”、“报告、监督及采取措施”等指标性政策措施与法律体系尚未形成。“少数民族就业配额”等指引性强制规范法治化水平较低。引导性政策是指,不以指标任务和压力机制为特征的行政管理规范,其灵活性最强,强制性最弱。(23)使得政府能够通过公共投资的方式对广大的私营企业实施就业纠偏引导,从而保障了少数民族就业纠偏行动的广度;“少数民族就业配额是改善民族就业失衡,维护基本就业公正的有效措施,强制性地要求特定雇主雇佣一定比例的适格少数民族员工,否则将给予必要的劳动处罚”。(24)配额制度使得政府能够明确设定少数民族就业的临界比例,从而保障了少数民族就业纠偏行动的强度。配额制度的缺失,使得政府无法保证少数民族所必需的最低就业比例,民族就业失衡极易突破维护社会稳定所必需的临界状态。民族就业纠偏机制的缺失,阻碍了少数民族扩大就业和社会经济融合,难以实现多民族社会的包容性增长。

   五、少数民族就业纠偏行动的域外法治经验

   保障各民族公民的平等就业权利是现代多民族国家的共同责任。20世纪中期以来,传统种族主义所采取的制度性歧视已经日渐衰微,个体性歧视也处于社会道德与反歧视法的双重压力之下,然而,结构性就业障碍引发的民族就业不均衡现象依然是国际社会面临的共同挑战。在民族关系因就业不平等而处于激烈冲突的历史时期,面对紧张的族群关系和不平等的经济结构,仅仅依靠惩罚个人的偏见与歧视是远远不够的,还需要针对少数族裔的不利处境采取各种必要的优惠措施,以使其获得公平竞争和经济独立的起点。主要的多民族国家在劳动就业权利领域普遍经历了“禁止歧视”向“纠偏行动”的转型,以纠偏行动纠正弱势族群的就业障碍已经成为国际社会的成功法治经验。根据法律方法和拘束对象的不同,就业纠偏行动大体可以分为两种类型。第一,以美国为代表的行政与司法引导型的就业纠偏措施,这种纠偏行动主要并不依靠法律明文规定的配额制度,而是体现在完善的诉讼制度与灵活的行政手段中,如“差别效果诉讼”、“设定目标与任务”等实现就业均衡的法律措施。“这种纠偏行动可以引导广大私营企业的雇佣行为,且可以通过司法判例灵活调整具体的纠偏政策。加拿大、英国、南非、北爱尔兰等国的就业纠偏行动都属于这种类型”;(25)第二,以印度与印尼为代表的立法强制型的纠偏行动。其法律方法往往表现为通过宪法性法律明文规定民族就业配额,法律拘束对象一般只针对政府公共职位,这种纠偏机制刚性较强,可以有效保证配额所规定的最低就业比例,但无法管辖广大的私营企业雇主,可以调整的就业关系的范围较为狭窄,且难以随民族关系的改变而及时调整。

   以较早实施反歧视法的美国为例,美国实现种族平等的法治历程生动地反映了就业纠偏行动的必要性。在上世纪60年代之前,美国主要通过制定宪法平等保护规则,完善违宪审查制度来消除制度性的种族歧视。(26)由于宪法第14修正案的拘束对象是政府,宪法平等保护条款难以约束广大的私人雇主的歧视行为。为此,制定专门的和广泛的反歧视法成为了种族平等的必需,1964年的民权法案是美国反歧视法治实践中的里程碑,不仅彻底宣告了制度性歧视的违法性,而且将个人因种族偏见而故意实施的个体性就业歧视行为纳入到禁止范围。然而,作为政治妥协的产物,1964年民权法案主要体现了自由主义的立场,认为民族与种族中立政策是制止就业歧视的最佳方式,反对在就业领域实施任何有违自由竞争原则的就业优惠措施。民权法案所规定的就业歧视有以下特点:首先,歧视主要是针对特定个人而实施的行为。“虽然法案没有明确界定歧视的概念,但法案的支持者和反对者都承认歧视是因种族、性别等禁止事项而针对个人的不利行为”;(27)其次,歧视是故意实施的过错行为;再次,“将反歧视的责任限定为消极的不歧视,不赞成对不平等的社会结构进行积极地干预”(28)。该法所采取的自由主义的立场,不足以应对美国社会严重的种族歧视现实,黑人社会很快发现,个人公开实施的种族歧视消失了,但黑人在经济地位、机会结构和资源分配中的整体性不利地位却没有根本性的变化。民权法案的直接社会后果是打破了种族隔离,却没有为广泛的社会经济平等做好准备,因而加剧了族群冲突而非增强了社会和谐。(29)

   为了弥补民权法案的缺陷,联邦法院和联邦政府在随后的法治实践中运用广义解释的方法,将就业不平等的理论基础从个体性歧视更新为社会结构性障碍,建立起了较为完善的就业纠偏行动法律制度,力图以司法与行政手段保障族群实质平等。美国就业纠偏行动具体包括反歧视共同诉讼、歧视效果诉讼和政府肯定行动三个方面。首先,反歧视共同诉讼的出现,意味着联邦法院初步认识到了就业不平等的社会结构根源。在Hall v. Werthan Bag Company一案中,联邦地区法院首次将联邦诉讼程序规则Rule 23(A)运用到了歧视之诉中,认可了基于民权法案第7章的共同诉讼。法院在裁决中指出:种族歧视当然属于群体歧视。“从1966年开始,就业歧视领域内里程碑式的案件多以共同诉讼的形式出现”;(30)歧视效果诉讼理论的出现标志着反歧视法理论与方法的全面更新,歧视效果理论以结果平等为理论基础,重在考查以往系统性的社会就业实践对于少数群体就业造成的不利影响,但并不要求证明这些系统性的就业歧视具有故意的动机;在方法更新方面,社会学统计方法开始大量运用于反歧视诉讼,统计数据可以单独构成不利效果的初步证据,统计方法的科学性直接决定了证据的有效性和雇佣政策的合法性;(31)联邦政府的肯定行动是一种干预制度性歧视的更为积极主动的策略,根据11246号总统行政法令的规定,政府开始大规模干预传统的商业习惯和企业的社会责任,所有拥有50名员工和5万美元合同金额的联邦合同承包商,必须提交“目标与任务”纠偏计划,计划应当列明在未来的5年内企业雇用适格的少数族裔的数量目标与具体的执行方案,雇用目标必须是具有实际意义的、可实现的以及明确和详尽的,承包商如果在规定的时间内未能达到雇用目标,将必须承担合同终止、撤销、返还已付合同款以及取消未来投标资格的责任。“联邦政府就业纠偏行动覆盖25万个企业、涉及2700万雇员和1000亿美元的合同金额。”(32)虽然美国的自由主义政治哲学使得就业纠偏行动一度遭遇反向歧视诉讼与宪法严格审查,但是在上世纪美国调整种族关系的关键历史时期,健全而高效的纠偏行动法律制度最终促成了种族就业平等的实现。

   加拿大、南非、北爱尔兰也经历了与美国相似的法治历程,在反歧视法的基础上逐渐增加了就业纠偏行动的法律功能,纠偏行动的受益群体主要涉及少数民族、妇女、残疾人等,纠偏行动的拘束对象不仅包括政府雇主,而且涉及广泛的私营企业,纠偏行动的法律方法主要采用“设定目标与任务”。

   印度社会在历史上曾经深受种族歧视的困扰,1947年印度独立之后通过宪法禁止基于信仰、种族、种姓、性别、出生地、居住地的歧视行为,并以宪法修正案的方式规定了就业纠偏行动,宪法授权议会制定严格的就业配额制度来保障代表性不足的群体担任公职的机会。“1990年印度政府宣布实施‘曼达尔方案’,为贱民(SCs)和部落民(STs)在政府和公共企业中保留27%的职位”。(33)

   印度尼西亚同样长期面临民族就业不均衡的问题,马来人就业困难及其引发的经济贫困多次引发了全国性族群骚乱。“出于政治稳定的需要,宪法确认了对马来人实施纠偏行动的合法性,用配额制度来保障马来人的就业与经济权利成为了新经济政策的主要措施,政府公共职位中的四分之三被保留给了马来人。”(34)此外,宪法关于民族纠偏行动的条款受到了修宪程序上的严格限制,即使达到了三分之二多数也不得对此条款进行修改。

   五、完善我国少数民族就业纠偏行动的建议

   民族就业比例严重失衡导致的社会结构性冲突风险,只能在少数民族人口就业人数及其比例得到实质改善后方可有效排除。我国的民族工作实践与域外法治经验均表明,就业纠偏行动是矫正少数民族结构性就业困境的有效法律方法,在法学理论上,就业纠偏行动符合我国宪法实质平等原则的法理内涵,也适合我国公正平等的社会主义法治传统。在法律实践中,我国现行少数民族就业纠偏措施却存在一系列的制度性缺陷,无法在就业领域落实宪法实质平等原则,也难以有效地规制日益严峻的少数民族就业困境。

   相对于美国市场经济的浓厚自由主义色彩,我国政府承担着重要的宏观调控职责,管理着规模庞大的国有企业、事业单位,政府公共投资规模更为巨大,且具有深厚的平等主义文化传统,具备比美国更为有利的实施就业纠偏行动的社会政治条件。相对于印度与印尼等族群关系长期深刻对立的国家,我国民族关系总体较为和谐,民族分歧主要体现在就业等经济利益方面。经济的持续增长为实施民族就业纠偏行动提供了更为有利的社会经济条件,可以有效避免民族间利益调整所引发的零和局面。

   为此,我国应当加强平等原则的宪法实施工作,完善少数民族就业纠偏行动的相关立法,实现禁止歧视与纠偏行动的立法平衡。在完善干部人事制度纠偏行动的同时,重点实施劳动就业领域的纠偏措施。首先,相关法律应当明确规定国家机关、事业单位、国有大中型企业雇佣就业困难的少数民族的比例,规定民营企业承建国家公共投资项目时雇佣就业困难民族的法律义务及其违法责任,对于积极雇佣少数民族等就业困难群体的普通企业应当予以必要的财政与税收优惠;其次,在少数民族自治地方成立专门机构,监督少数民族就业纠偏行动的落实情况;再次,健全就业歧视的司法救济途径,司法救济应当超越“故意歧视”的限制,反歧视诉讼的归责原则应当超越过错原则,特定用人单位在就业领域中长期存在明显的民族差别后果,也应当纳入到诉讼范围。

   注释:

   ①此处数据引自四川大学周伟教授的决策咨询报告:《在新疆经济大发展中消除社会结构性矛盾的政策建议》。

   ②马戎:《我国部分少数民族就业人口的职业结构变迁与跨地域流动——2010年人口普查数据的初步分析》,载于《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2013年第6期。

   ③Jonathan Goldman, Redefining Affirmative Action to Include Socioeconomic Class, ed, Carol M. S, Race Versus Class, University Press of America, New York, 1997, p. 187.

④2014年5月28日至29日,第二次中央新疆工作座谈会北京举行。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在会上发表重要讲话,强调坚持依法治疆团结稳疆长期建疆,团结各族人民建设社会主义新疆,提出“坚持就业第一,增强就业能力”的民族工作要求。新华网,2014年7月1日访问。http://news xinhuanet com/2014-05/29/c_1110926294.(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学论坛》(济南)2015年2期
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