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侯猛:中国的司法模式:传统与改革

——《法商研究》2009年第6期

更新时间:2015-12-13 17:41:23
作者: 侯猛  
而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[13]

   在这样的背景下,今天重提司法民主,强调司法的人民性,[14]其法律意义就在于,法官在裁判涉及特定社区(community)的案件时,要充分考虑社区结构和传统,将情理与法律相结合,从而可以使判决能够首先为当事人、以及当事人所在社区的公众所理解和认同,从而最大限度地化解矛盾,减少涉诉上访。[15]用人类学的话来说,就是法官应力图将法律语境化。[16]即是以整体论来发现“事实”,确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会——文化情境的整体中才能定性;必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性;必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想像”得出其“性质”和意义。[17]法律语境化关注的是普适法律和在地经验的相互融合,注重普通人而不仅仅是法律人的生活感受。以此来观察,今天学习基层法官金桂兰的裁判模式,以及恢复马锡五审判方式的意义就在于,就是期望法官在裁判过程中能够做到法律与情理的有机结合,从而化解国家法律与特定社区传统之间的冲突。[18]法官这样一种将法律语境化的过程,实际上就是新时期走群众路线的具体体现,也就是现在常讲的司法民主,或者更确切地说是裁判民主。

   但值得注意的是,在中国的现代城市,旧有社会结构已经解体,社会流动很大。此时,法院裁判并不会面临乡土社会中国家法律与特定社区传统之间的冲突,更多的是考虑在合法的范围内,作出怎样的判决才能够得到当事人的认同。如何才能得到当事人的认同?宋鱼水法官总结出很好的裁判经验即“辩法析理,胜败皆服”,耐心倾听当事人,说服当事人,以当事人为中心展开裁判活动。[19]这同样也是走群众路线,也是裁判民主的具体体现。在这个意义上,不论是乡村还是城市,甚至在不同审级制度,都可以针对具体情况实行不同程度的裁判民主。肯定裁判民主,并非否定职业司法,相反,职业法官在裁判过程中落实民主原则,能够实现裁判的法律效果和社会效果的统一。

   今天我们理解司法民主,不应将其理解为大众审判或司法大众化,或者认为陪审制度是司法民主的集中体现,“让成千上万的普通人民直接参与诉讼并实质性地左右法院的判决,是民主的有效形式”。[20]这意味着让陪审员取代法官对裁判的主导权,在很大程度上可能也就否定了职业司法的意义。于是乎,国内批评司法民主实际上也是在这个意义上来展开的,使得“司法民主”这个语词被“妖魔化”,从而背离了“裁判民主”的本来含义。[21]实际上,陪审制度并非民主的有效形式,甚至在现代与民主都扯不上关系。就英美法系的陪审团制度而言,它其实反映的是分工的要求,以分工为前提,陪审团处理事实问题,法官处理法律问题。这样的分工能够增强公民对司法的认同程度,提升司法公信力。因此,这并非是或并非主要是司法民主的体现,而是说这样功能上的分工能够实现司法制度的优化。如果再看看大陆法系的陪审员制度,由于不是以功能上的分工为前提,这一制度在实践中大多流于形式,并非民主的有效形式。[22]

  

   四、政法传统中的清官伦理

   当今在整个司法系统中强调民主还有更为深刻的政治意义,即法官要接受人民的监督,司法为人民服务。[23]之所以要加强对司法的监督,规范法官行为,主要的原因是,一方面人民群众对司法工作不满意、不信任;另一方面的确存在着法官违法乱纪,徇私舞弊的腐败现象。经典的司法模式建立了一套内控机制,即相对完善的法官遴选制度和法官职业伦理,来比较有效地预防法官徇私舞弊的发生。由于整个法官职业形成了自治管理的机制,外部权力的监督往往是“引而不发”。但是中国并非经典司法模式那样能够做到法官职业自治、司法与政治相对区隔。由于在相当长的时期内,国家建设是所有国家机关的根本任务,同时司法也是党建立起来的,[24]为政治服务也成为司法的中心工作。而防止法官徇私舞弊,就不仅仅是法官职业伦理规范,更是对法官政治素质的基本要求。这是因为“司法权是至关重要的执政权,必须掌握在对党和人民绝对忠诚的人的手中。”[25]

   对法官清廉忠诚的要求,也是承继了几千年中国政治文化传统。文化传统是代代承继的“集体记忆”,它不会轻易通过政权更替乃至政权性质的改变而改变。中国历代政权向来有推崇清官的传统。清官的主要特征一是清廉,二是忠诚,符合这两个特征也大致能够做到公正判案。从形式上来看,清官伦理与现代法官职业伦理的要求有相当的一致性,但背后的文化逻辑却并不相同。清官伦理强调的由内及外、修身齐家治国平天下,认为能够通过个人的修养和教化达到“至善”;法官职业伦理则更强调外在制度约束的重要性,防止法官做恶。

   实际上,清官伦理也并非仅仅针对法官,而是针对所有官员。因此,对于法官是否是独立判案,其实要求并不像今天司法那么高。之所以要求清廉和忠诚,是因为清廉是法官能够公正判案的基本保证,而忠诚则是为了保证政权稳固。在今天的政法体制中,清官伦理其实也是尤为看重这两点。法院不过是国家治理过程中的其中一环,并非是西方意义上的三权分立,因此,要求法官独立的意义其实并不大。重要的是,要在整体上保证国家治理能力,保证国家政权的稳定,因此,也就凸显强调法官的清廉和忠诚。

   进一步来看,清官伦理背后的制度逻辑就是儒家的贤人政治,强调治理社会的人应当是一群贤德之人。儒家的这样一种贤人政治的思想不仅主导传统,实际上也影响到今天。今天主流的政治意识形态其实就是贤人政治。共产党执政的合法性就在于,共产党人能够不断地保持先进性、代表性,成为能够治理社会的贤德之人。由此所谓的有中国特色社会主义,实际上也可以理解为儒家社会主义。[26]在这样的儒家社会主义政法体制中,法律自然是强调贤人政治的共产党治理社会的工具。这与传统中国采取法律儒家化的方式治理社会在本质上是一致的。法律儒家化就是以礼入法的过程,即表面上为明刑弼教,骨子里则为以礼入法,怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。换一句话来说,也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。[27]在这样的儒法国家中,[28]法律是治理社会的工具,贤人阶层包括君主同样也要受到法律约束,“王子犯法,与庶民同罪”,但对于贤人阶层首先要讲礼,“失礼才入刑”。对比当代中国,法律是治理社会的工具,维护国家政权是法律第一位的本质属性。任何人包括共产党员在法律面前人人平等,即使是共产党各级官员(或重要人士)也并非不受法律约束。但是如果涉嫌不法,首先是要以党纪问责(因为党纪本身就超出了对一般人的要求),进行“双规”,只有在党纪处理之后才进入法律。可以说,这与儒法国家的制度逻辑也是一致的。

  

   五、从政法体制迈向法治国家

   司法改革必须在政法体制的基础上展开,这是路径依赖,但并非不能突破。按照道格拉斯·诺斯的解释,制度变迁存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径,它的既定方向会在以后的发展中得到自强化。沿着既定的路径,经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道,迅速优化;也可能顺着原来的错误路径往下滑;弄得不好,它还会被锁定在某种无效率的状态之下。一旦进入了锁定状态,要脱身而出就会变得十分困难,往往需要借助外部效应,引入外生变量或依靠政权的变化,才能实现对原有方向的扭转。[29]由此来理解当代中国,沿着既有的政法体制进行司法改革,进行自我强化,其结果可能是进入良性循环,也有可能会进入锁定状态。今天借鉴西方现代法治的比较有效的制度经验,其目的是为了促使现有制度在变迁过程中达到优化配置,促使党领导司法体制能够进入良性循环,而不是相反。

   但政法和法治这两种传统的汇合在当今中国差不多已经三十年。在冯象看来,似乎并不成功:“新法治在政法体制中的运作‘存活’,很像是依地语的寄生。它通过输入‘文明’的术语口号,如物权、名誉权、知识产权,还有法治、人权、宪政,让宿主的社会主义意识形态逐步接纳‘普世价值’,产生一种混合话语,以应付新的政治、经济和社会局势。而且,同依地语一样,这寄生话语每一次‘译成’宿主话语,宣传实施,都免不了破坏后者的‘语法’规则。但新法治既是‘文明’的输入与寄生,它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作,须取决于两者维持动态的平衡。”[30]这表明,在中国转型过程中,新法治不仅没有很好的解决旧问题,反而会带来了新旧矛盾冲突的问题。中国只能通过深化经济和政治体制改革,尽快地完成这样一次转型过程,而在转型过程中,法律和司法的作用其实相当有限。

   那么,对于司法而言,有限的改革之道是什么?一条基本的原则就是从中国社会实际出发,建立能够有效应对问题的司法的中国模式。所谓从中国社会实际出发,就是在承认这样一个执政党、一个权威政府还能够比较有效治理社会的前提下,司法应当为建立强大的民族国家服务,参与解决中国社会的各种问题。但是,司法改革又不能进入“锁定”状态,导入现代法治传统的目的是为了达致体制的良性循环,实现儒法传统、政法传统、现代法治传统(1982年宪法传统)的“三通”,[31]打破中国与西方、传统与现代的二元对立,[32]探索从民族国家向民主国家逐渐转变的可能性。具体而言,可以从以下几方面展开讨论:

   第一,建设强大的民族国家是共产党的追求,中国选择实行市场经济,就是为了实现这一目标。而实行市场经济的前提是尊重个体意思自治,尊重个体权利。改革开放30年以来最大的经验就是“放权让利”。经验上已经初步证明,个体权利的逐步增长,也能够增强国家实力。因此,在当下,尊重人权与建设国家具有内在逻辑一致性,这为党所肯定并入宪。实际上,宪法将公民基本权利的规定放在国家机关的规定之前,这已经表明基本权利的重要性,非经正当程序国家权力不得侵犯。但正如马克思所言,“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[33]在国家转型过程中,宪法所规定的基本权利有些还不能很好地加以落实。改革经验证明,经济发展、社会稳定能够带来基本权利的实际增长,而基本权利的增长也有利于民族国家的强大。因此,党应该继续领导国家加快经济和社会发展,在此过程中同步推进基本权利的落实,探索国家与公民之间的良性关系的建立。

   第二,1982年宪法在序言中肯定了中国共产党的领导地位,但在宪法的具体条文中没有涉及。例如,对照1975年宪法第16条规定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”,这在1982年宪法中已经改为“全国人民代表大会是最高国家权力机关”(第57条)。这实际上是明确否定了党有权直接干预国家机关的具体权力运作。党的领导更多是政治和组织上的领导。从长远目标来看,党所追求的是党政分开,各司其职。[34]

   第三,1982年宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这可以解释为:行政机关不得干预法院审判案件,社会团体不得以利益寻租的方式影响法院审判案件,个人包括各级党政领导不得出于个人私利影响法院审判案件。但另一方面,法院独立行使审判权亦有限制。依据宪法规定,法院对人大负责,人大可以在人事上对法院进行事前监督,在通案而不是个案上监督法院工作。另外,人大还通过增强控制财政权,来减少行政机关对法院的干预。

第四,现在法院的权力不是或主要不是被党干预太多,而是法院在面临市场诱惑和利益寻租时,缺少有效制约机制。现在党治理司法腐败成效显著,但这仅仅是事后监督。因此,未来的司法改革应放在对司法的事前监督和事中监督。换句话说,就是要建立切合实际的法官遴选制度和法官职业伦理。(点击此处阅读下一页)


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